EMENTA:  ICMS. MILHO ADQUIRIDO DE OUTROS ESTADOS EMPREGADO NA FABRICAÇÃO DE RAÇÃO, CONCENTRADO E SUPLEMENTO, DESTINADOS A PRODUTOR RURAL. MANUTENÇÃO DE CRÉDITO CONDICIONADA À EDIÇÃO DE PORTARIA DO SECRETÁRIO DA FAZENDA. A FALTA DO ATO RE-FERIDO IMPEDE O APROVEITAMENTO DO CRÉDITO PRETENDIDO. INTELIGÊNCIA DOS §§ 3° E 4° DO ART. 2° DO ANEXO IV DO RICMS-SC/89, NA REDAÇÃO DADA PELO DECRETO N° 1.711/92.

CONSULTA Nº: 29/2001

PROCESSO Nº: UF01 00897/92-2

01 - DA CONSULTA

A consulente em epígrafe dedica-se ao ramo de industrialização de carnes de aves. A produção é altamente verticalizada, incluindo incubatório e o fabrico da ração utilizada pelas aves até o abate. Entre os insumos que entram na composição da ração está o milho, adquirido em parte de for-necedores de outros Estados. A consulta vem formulada nos seguintes termos:

Na vigência da legislação anterior, a compra de milho gerava direito ao crédito do ICMS. Com a alteração 580 introduzida no Regulamento do ICMS pelo Decreto n° 1.711/92, o crédito resultante da compra de milho fora do Estado ficou na dependência da assinatura de Portaria do Secretario da Fazenda regulamentando os limites e condições do benefício, quando as operações subsequentes forem isentas.

A consulente entende que, face à determinação decretada de que o assunto deva ser disciplinado por Portaria, há uma justa preocupação por parte do Estado em atender aos casos concretos e mesmo, implicitamente, um reconhecimento da complexidade do assunto.

O caso da consulente é bastante peculiar. Como já afirmado, a ração não é o produto final destinado à comercialização. A ração, onde é empregado o milho, é apenas um dos fatores que serão agregados ao produto final, que é o frango, cuja comercialização não configura operação isenta. O não aproveitamento dos créditos provenientes da compra de milho, gerará uma tributação cumulativa do produto final, contrariando o princípio constitucional da não cumulatividade.

Por outro lado, a demora na expedição da Portaria regulamentadora, faz com que os eventuais créditos sofram uma depreciação financeira, por não serem aproveitados na época apropriada, sendo corroídos pela inflação.

Há, portanto, uma lacuna que conduz à dúvida na aplicação dos princípios da não cumulatividade e até mesmo da isonomia. Essa dúvida ou complexidade, reconhecida pelo próprio Decreto ao prever a Portaria regulamentadora, impede que a consulente aplique de forma segura a legislação ao caso concreto.

Antes da vigência do Decreto n° 1.711/92, a consulente já havia efetuado contratos de compra de milho de empresas de fora do Estado, razão pela qual entende que tais contratos, firmados antes da modificação, devem ter tratamento idêntico ao anteriormente praticado.

Dessa forma, a consulente vem aproveitando os créditos do ICMS pagos nas etapas anteriores, decorrentes das compras de milho fora do Estado, por assim entender correto.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Constituição Federal, art. 155, § 2°, II, "b";

Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 3.017/89, Anexo IV, art. 2°, §§ 3° e 4°.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

A consulente levanta questão relativa à aplicação do princípio da não cumulatividade. Esse princípio, de origem constitucional, está previsto no art. 155, § 2°, I, da Lei Maior e consiste no direito do contribuinte de compensar o que for devido em cada operação ou prestação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal. A dicção do dispositivo consagra a técnica tax on tax de apuração do imposto.

O assim chamado "crédito do imposto", como visto, nada mais é que o ICMS cobrado (ou seja, que incidiu) nas operações ou prestações anteriores, por este ou por outro Estado ou pelo Distrito Federal. Mais ainda, o dito "crédito", enquanto direito do contribuinte, está vocacionado apenas para compensar o imposto devido. Somente haverá direito a crédito se houver imposto a ser compensado. A operação ou prestação isenta, por conseguinte, implica automática e necessária anulação do crédito, salvo disposição em contrário da legislação. Esta é a regra insculpida no inciso II, "b", do mesmo parágrafo citado. Para haver manutenção do crédito, é preciso autorização expressa da legislação. É um favor fiscal que será usufruído pelo contribuinte nos limites e nas condições impostas pela legislação.

Feitas essas considerações, passemos ao exame dos dispositivos regulamentares questionados pela consulente: são eles os §§ 3° e 4° do art. 2° do Anexo IV, acrescidos pela alteração 580ª, com efeitos a partir de 27 de abril de 1992:

§ 3º Nas operações contempladas pelas isenções previstas nos incisos III, IV, V, VI, VII e VIII do "caput" deste artigo, será permitido o aproveitamento dos créditos relativos ao imposto pago nas etapas anteriores, exceto no tocante às entradas de milho, em que se atenderá ao disposto no parágrafo seguinte.

§ 4º O aproveitamento dos créditos relativos às entradas de milho proveniente de outros Estados, que corresponderem a operações subseqüentes isentas do imposto, dependerá de autorização do Secretário do Planejamento e Fazenda, que fixará, através de Portaria, os limites e condições do benefício, com base na quantidade estritamente necessária para complementar a produção catarinense.

Trata-se portanto de manutenção expressamente autorizada de créditos relativos à entrada de milho proveniente de outros Estados quando a saída do produto resultante da sua industrialização for beneficiado com isenção do ICMS. É o caso principalmente do inciso, III, "d", do "caput" do mesmo artigo:

Art. 2° São isentas do ICMS as seguintes operações e prestações:

.........................................

III - até 30 de abril de 1997, as saídas internas dos produtos abaixo, produzidos para uso na agricultura e pecuária, extensiva às remessas destinadas à apicultura, aqüicultura, avicultura, cunicultura, ranicultura e sericultura, vedada a aplicação do benefício quando for dada ao produto destinação diversa:

..........................................

d) a partir de 27 de abril de 1992, rações para animais, concentrados e suplementos, fabricados por indústria devidamente registrada no Ministério da Agricultura e da Reforma Agrária como fabricante desses produtos .................

Estamos, portanto, diante de dois benefícios distintos: 1) a isenção da saída de rações para animais, concentrados e suplementos e 2) a manutenção do crédito correspondente, relativo à utilização de milho proveniente de outro Estado no seu fabrico. Conforme o preceito constitucional, a saída de ração para produtor agropecuário (operação isenta) acarreta a anulação dos créditos respectivos, salvo expressa disposição em contrário da legislação. Ora, a legislação condicionou a utilização do crédito a limites previstos em Portaria do Secretário da Fazenda. O benefício não é autoaplicável, mas depende de outro ato, este de competência do Secretário da Fazenda, definindo os limites do benefício, para que produza efeitos. Na ausência de tal ato, não há direito a qualquer crédito.

Engana-se a consulente ao sustentar que o seu produto final, carnes de aves, não é isento. Para os fins do benefício em comento, interessa a saída da ração e não a de carne de aves. O benefício refere-se a etapa intermediária do processo que é a terminação das aves por terceiro (produtor rural). A saída de ração, concentrado e suplemento, com destino ao produtor rural (terminação das aves), é isenta. A conseqüência, em atenção à norma constitucional, é o estorno dos créditos dos insumos. A sua manutenção (benefício distinto, embora complementar), em relação ao milho adquirido de outros Estados, depende de ato do Secretário da Fazenda (portaria) para que tenha eficácia plena.

Um último ponto levantado pela consulente, refere-se à vigência da lei no tempo. A lei atinge os fatos posteriores a sua entrada em vigor (CTN, art. 105), no caso as entradas de milho provenientes de outros Estados. Não interessa, para fins tributários, que sejam decorrentes de contratos anteriores. Os pactos entre os particulares não são oponíveis à legislação tributária.

A consulente, no prazo de trinta dias contados da ciência da resposta a presente consulta, deverá estornar os créditos porventura escriturados, relativos à matéria consultada, acrescidos dos acréscimos legais cabíveis (Portaria SEF n° 213/95, art. 7°, I).

Isto posto, responda-se à consulente:

a) o aproveitamento de créditos relativos às aquisições de milho de outros estados é benefício cuja eficácia está condicionada à edição de portaria do Secretário da Fazenda;

b) enquanto não editada a referida portaria, a consulente está impedida de apropriar qualquer crédito relativo às operações mencionadas;

c) a medida atinge todas as entradas de milho subsequentes à entrada em vigor do dispositivo questionado, mesmo que relativas a contratos celebrados anteriormente.

À superior consideração da Comissão.

Getri, em Florianópolis, 24 de maio de 2001.

Velocino Pacheco Filho

FTE - matr. 184244-7

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia  31/05/01.

Laudenir Fernando Petroncini                                                    João Paulo Mosena

    Secretário Executivo                                                            Presidente da Copat