EMENTA: ICMS. FABRICAÇÃO DE CARIMBOS. TRATANDO-SE DE HIPÓTESE NÃO CONTEMPLADA NA LISTA DE SERVIÇOS TRIBUTÁVEIS PELO ISS, A FABRICAÇÃO DE CARIMBOS, AINDA QUE POR ENCOMENDA, SUJEITA-SE EXCLUSIVAMENTE À INCIDÊNCIA DO ICMS. INTELIGÊNCIA DO ART. 2°, IV, DA LEI COMPLEMENTAR N° 87/96.

CONSULTA Nº: 41/2000

PROCESSO Nº: GR12 77.330/98-6

01. CONSULTA

A consulente acima qualificada, empresa estabelecida neste Estado atuando no ramo de indústria e comércio de carimbos, formula consulta à COPAT sobre se sua atividade - fabricação de carimbos - sujeita-se à incidência do ICMS, ou se seria o ISS o imposto a gravar tais operações.

Descreve sua atividade como consistindo na montagem do carimbo, mediante solicitação do cliente, para o que se utiliza do "cabinho de madeira e a madeira para fazer o quadrado do carimbo, cola, borracha" que adquire de terceiros.

Contrariando as exigências da Portaria SEF n° 213, de 6 de março de 1995, expressas em seu art. 4°, relativamente aos pressupostos necessários à formulação de consulta versando matéria tributária, a consulente não indica qualquer dispositivo da legislação como sendo aquele sobre cuja interpretação ou aplicação repousa a dúvida que pretende ver solucionada. Tampouco sua exposição do assunto pode qualificar-se como "objetiva e minuciosa", carecendo ainda o expediente da informação, nos termos do mesmo dispositivo, de qual o seu entendimento sobre a matéria e os procedimentos que adotou a respeito.

02. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Lei Complementar n° 87/96, art. 2°, IV e V;

Decreto-Lei n° 406/68, art. 8°;

Portaria SEF n° 213/95.

03. FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

Repetindo o que por reiteradas vezes tem afirmado esta Comissão, não são hábeis a produzir os efeitos peculiares ao instituto da consulta, explicitados no art. 7° da Portaria SEF n° 213/95, os pedidos de esclarecimentos que não cumpram os requisitos impostos por esse mesmo diploma. Como acima apontado, este é o caso presente. Dessa forma, não se terão produzidos no caso presente os efeitos próprios da consulta regularmente formulada.

Não obstante, alguns esclarecimentos merecem ser feitos a respeito da situação a que em tão poucas palavras refere-se a consulente.

A questão proposta pela consulente relaciona-se com as fronteiras que separam os âmbitos de incidência do ICMS, de competência dos Estados e do Distrito Federal, e do ISS, imposto a cargo dos Municípios, nos termos da distri-buição das competências tributárias feita pela Constituição Federal de 1988.

Embora a consulente não esclareça qual a origem de sua dúvida, ou mais especificamente por qual razão entende haver a possibilidade de estarem as operações que pratica fora do campo de incidência do ICMS, pode-se supor que a questão esteja ligada à célebre discussão acerca das denominadas "operações mistas", em que a realização de uma atividade humana - um serviço - mais significativa esteja ligada à circulação de uma mercadoria.

Ora, em toda operação relativa à circulação pode-se afirmar haver a presença, em graus variáveis de importância, de alguma espécie de "serviço", nem que seja o do balconista que avia o pedido do cliente. Porém são situações bastante distintas aquela em que o consumidor visa especificamente o serviço realizado, e aquela em que o objetivo do cliente é a própria mercadoria. Neste último caso, toda a atividade humana realizada volta-se à concretização da operação com a mercadoria, assumindo assim frente a esta um papel secundário, vale dizer, sub-sumindo-se integralmente na operação relativa à circulação de mercadoria. O contrário se dá na primeira hipótese.

É certo que muitas situações, situadas numa zona nebulosa que marca os limites de um e outro âmbitos de incidência - do imposto estadual e do munici-pal - demandam uma análise mais atenta com a finalidade de determinar-se a qual dos impostos estarão sujeitas. Essa análise deverá ser feita necessariamente com base nos critérios legais definidos para eliminar possíveis conflitos de competência na matéria.

Ao realizar a repartição da competência tributária entre os diversos entes da Federação, o constituinte atribui aos Estados e ao Distrito Federal todo o ciclo econômico de circulação de mercadorias. Aos Municípios, por seu turno, coube tributar os serviços, com o que intuitivamente se conclui tratar-se de situações naturalmente não incluídas naquele ciclo. E para resolver aqueles casos em que forçosamente ocorre uma prestação de serviço, mas que envolve também a entrega ou a utilização de mercadoria, o legislador determinou a adoção do critério estabelecido no art. 2°, IV e V da Lei Complementar n° 87, de 13 de setembro de 1996, verbis:

Art. 2º O imposto [o ICMS] incide sobre:

I - (...)

II - (...)

III - (...)

IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

Veja-se que a sistemática estabelecida por esse dispositivo combina-se e completa-se com o estabelecido pelos §§ 1° e 2° do art. 8° do Decreto-Lei no 406, de 31 de dezembro de 1968, verbis:

Art. 8º O imposto, de competência dos Municípios, sobre serviços de qualquer natureza, tem como fato gerador a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviço constante da lista anexa.

§ 1º Os serviços incluídos na lista ficam sujeitos apenas ao imposto previsto neste artigo, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

§ 2º O fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não es-pecificados na lista fica sujeito ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias.

Portanto, segundo prescreve a legislação, havendo concorrência de prestação de serviço na operação envolvendo o fornecimento de mercadoria, a questão relativa à incidência tributária de um ou outro imposto, estadual ou municipal, será resolvida da seguinte maneira:

a) se o serviço não estiver compreendido no rol daqueles tributáveis pelo Município, então a tributação caberá toda ela ao Estado;

b) se, por outro lado, tratar-se de serviço incluído na competência dos Municípios, então toda a operação será tributação apenas pelo ISS;

c) e ainda, numa terceira hipótese, se o serviço for tributado pelo Município, mas a legislação aplicável prever expressamente que as mercadorias eventualmente fornecidas na operação sejam alcançadas pelo ICMS, o caso será, então, de incidência de ambos os impostos, separadamente - o ISS sobre o serviço, e o ICMS sobre a mercadoria.

No caso em tela, o que se verifica é que a atividade desenvolvida pela consulente não está contemplada entre aquelas tributáveis pelo ISS municipal, nos termos da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei n° 406, de 31 de dezembro de 1968, na redação dada pela Lei Complementar n° 56, de 15 de dezembro de 1987.

Portanto, a teor do que dispõem o art. 8°, § 2°, do Decreto-Lei n° 406/68, e o art. 2°, IV, da Lei Complementar n° 87/96, ainda que a operação que realiza a consulente envolva a realização de atividades em tese enquadráveis como serviços, prevalece sobre essas, especialmente para efeitos tributários, a circulação de mercadoria - categoria em que definitivamente se enquadra o carimbo fabricado -, de forma que a operação sujeitar-se-á exclusivamente à incidência do ICMS.

Face ao exposto, responda-se à consulente que, de acordo com as regras legais acima apontadas, a operação descrita sujeita-se inteiramente à incidência do ICMS de competência dos Estados e do Distrito Federal.

É o parecer. À consideração da Comissão.

Gerência de Tributação, em Florianópolis, 13 de novembro de 2000.

Laudenir Fernando Petroncini

AFRE IV - Matr. 301.275-1

De acordo. Responda-se a consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 24 de novembro de 2000.

 Laudenir Fernando Petroncini      João Paulo Mosena

Secretário Executivo                    Presidente da COPAT