EMENTA: ICMS. BASE DE CÁLCULO. O ICMS INTEGRA SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO, CONSTITUINDO O RESPECTIVO DESTAQUE MERA INDICAÇÃO PARA FINS DE CONTROLE. INADMISSÍVEL, NO CÁLCULO DO IMPOSTO, A EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DE VALOR A ELE EQUIVALENTE.

CONSULTA Nº: 37/2000

PROCESSO Nº: GR01 4.507/97-5

01. CONSULTA

A consulente é empresa estabelecida neste Estado, operando no ramo de comercialização de mercadorias através de marketing direto, por meio de re-vendedores não inscritos, a destinatários localizados em diversas unidades de Fe-deração. Nessa condição está sujeita ao pagamento do imposto devido na saída subsequente na condição de substituto tributário, nos termos dos arts. 66 a 70 do Anexo 3 do RICMS/97, aprovado pelo Decreto n° 1.790, de 29 de abril de 1997.

Indaga se o valor do ICMS deve ser excluído de sua base de cálculo, posto que, considerando que "o ICMS está incluso no preço da mercadoria", a não exclusão implicaria estar-se "calculando o ICMS sobre o próprio ICMS". Elabora alguns exemplos de como entende deva ser calculado o imposto.

02. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Lei Complementar nº 87/96, art. 13, § 1º, I;

Lei nº 10.297/96, arts. 10, I e 11, I.

03. FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

A questão proposta já foi objeto de manifestação desta comissão, por ocasião da apreciação de Consulta n° 10/98, em que também se punha em questão se a base de cálculo do ICMS deve consistir no valor da operação diminuído do valor do imposto. Do corpo do parecer aprovado destacamos o seguinte excerto:

"De fato, nos impostos ditos proporcionais, cujo "quantum" se obtém pela aplicação de uma alíquota fixa sobre uma determinada base de cálculo, duas são as maneiras possíveis de se efetuar essa operação:

"a) a base de cálculo é o valor da mercadoria, neste ainda não computado o montante do tributo, hipótese em que o resultado da aplicação da alíquota sobre a base de cálculo é somado ao valor do produto, como ocor-re com o IPI;

"b) o montante do imposto é computado como custo da mercado-ria, integrando seu preço e, conseqüentemente, a própria base de cálculo do imposto. Vale dizer, o valor da mercadoria (que servirá de base de cálculo) inclui o imposto.

"Esta última a sistemática eleita pelo legislador para o cálculo do ICMS incidente sobre a operação, como se vê no art. 13, § 1º, I da Lei Com-plementar nº 87, de 13.09.96 e no art. 11, I, da Lei nº 10.297, de 26.12.96, que dispõe sobre o ICMS no Estado de Santa Catarina, verbis:

Art. 11. Integra a base de cálculo do imposto:

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle.

"Esta, aliás, já era a sistemática aplicada ao ICM, conforme previ-são do Decreto-Lei nº 406/68.

"A respeito leciona Aliomar Baleeiro:

'Mesmo que discriminado nos documentos fiscais, o I.C.M. cobrado nas operações anteriores sobre o mesmo artigo de comércio é computado nos custos, para base de cálculo. E, destarte, entra na dedução, para apurar-se o valor acrescido e tributável, por uma das formas facultadas pelo dec.-lei número 406/68, art. 3º.' (in Direito Tributário Brasileiro, 9ª ed., Forense, pp.222 e 223)

(...)

"Dessa forma, seja como for que se determine o preço da mercadoria a ser pago pelo adquirente, o fato é que esse preço, in casu, constitui a base de cálculo do ICMS, que estará nele embutido por força do disposto no inciso I do art. 11 da Lei 10.297/96. Esta a correta inteligência do dispositivo citado pela consulente.

"Não se pode falar, portanto, em acrescer ao preço da mercadoria o montante do ICMS devido, pois no preço já deve estar embutido o imposto incidente sobre a operação.

"Quando uma determinada mercadoria, cuja venda constitua fato gerador do ICMS, é oferecida a um possível comprador, ao preço pelo qual é ofertada não será acrescido, caso o negócio se concretize, o imposto incidente sobre a operação, como pretende a consulente. Pelo contrário, o preço fixado para venda, a não ser que o vendedor vá deliberadamente suportar um prejuí-zo, deverá ser suficiente para cobrir todos os seus custos, inclusive tributários, além de lhe proporcionar uma certa margem de lucro.

(...)

"O ICMS é um imposto indireto e não-cumulativo: sendo indireto, repercute no preço final do produto, de sorte que o adquirente, contribuinte de fato, suporta apenas indiretamente o ônus tributário; por ser não-cumulativo, o contribuinte que realizar a operação de saída irá compensar o imposto incidente sobre essa operação com o imposto pago nas operações anteriores.

"Não é, pois, todo o imposto destacado no documento fiscal que será efetivamente recolhido pelo contribuinte, mas a diferença entre esse valor (débito) e o crédito oriundo da entrada da mercadoria, destacado no documento fiscal correspondente.

"Dessa forma, independente de quantas sejam as operações ocor-ridas com uma mercadoria desde o início de seu ciclo de circulação, pode-se obter o valor total do ICMS que sobre ela haja incidido pela simples aplicação do percentual de alíquota do imposto sobre o valor da operação a consumidor final.

"Daí dizer o art. 11, I, da Lei 10.297/96, que o destaque do imposto no documento fiscal constitui mera indicação para fins de controle. O valor da operação inclui o ICMS sobre ela incidente, não como parte distinta, dissociada do preço da mercadoria, mas fazendo parte integrante deste, como todos os demais custos, tributários ou não, que suporta o contribuinte. Da mesma forma que o contribuinte não discrimina no documento fiscal outros custos da mercadoria, como depreciação das máquinas utilizadas na sua produção, aluguel de suas instalações ou mão-de-obra de seus funcionários, não deve discriminar o valor do ICMS incidente sobre a operação. Esses custos, entre eles os tributários, vão se incorporando à mercadoria ao longo de seu ci-clo de produção e comercialização, até chegar ao consumidor final. Deve, sim, o contribuinte fazer o "destaque" do imposto no campo próprio do do-cumento fiscal, que servirá para controle seu e do fisco, além de servir ao ad-quirente que, conforme a destinação da mercadoria, terá direito a dele credi-tar-se.

"Face ao exposto, responda-se à consulente que não está correta sua interpretação do dispositivo legal que estabelece que o montante do ICMS integra sua própria base de cálculo. A base de cálculo do imposto, na saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte do imposto, é o valor da operação. Esse valor corresponde, basicamente, ao preço da mercadoria, que inclui o ICMS sobre ela incidente."

Importa aduzir ao conteúdo transcrito que a alegada dúvida mostra-se absolutamente injustificável frente às claras prescrições do direito positivo. Veja-se que os próprios argumentos utilizados em favor da redução da base de cálculo do ICMS em montante equivalente ao valor do imposto demonstram a incoerência do raciocínio. O dispositivo da lei é enfático: integra a base de cálculo o montante do próprio imposto. Como pretender-se, então, que para se chegar a essa base deva-se dela excluir o imposto. A contrariedade à disposição legal é evidente.

Com efeito, essa pretensão demonstra o claro objetivo de reduzir indevidamente o valor do imposto devido, mediante adoção de uma base de cálculo diferente daquela prevista na lei instituidora do tributo.

E não se argumente contra a legitimidade dessa prescrição legal. De início, por não ser esse o foro legítimo para tais discussões. Sendo lei válida, produzida pelos meios legislativos adequados, e estando plenamente em vigor, impõe-se sua estrita observância, sob pena de ver-se o contribuinte sujeito à imposição das penalidades que a própria lei comina.

Além disso, é de observar que a regularidade dessa forma de fixação da base de cálculo do ICMS foi já ratificada pelo Supremo Tribunal Federal, como se verifica no julgamento do Agravo Regimental em Agravo de Instrumento n° 195.323-9-SP, da 1ª Turma, relator o Min. Moreira Alves, em cuja ementa se lê:

"O Plenário desta corte, ao julgar o RE 212.209, decidiu pela constitucionalidade de a base de cálculo do ICMS corresponder ao valor da operação ou prestação somado ao próprio tributo, mantendo o acórdão recorrido que afas-tara as alegações de ofensa aos artigos 5°, XXII, 145, § 1°, 150, IV, e 155, to-dos da Carta Magna. Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido.

"Agravo a que se nega provimento."

Face ao exposto, responda-se à consulente que está errado seu entendimento, devendo o cálculo do ICMS ser procedido mediante aplicação da alíquota sobre o valor total da operação, sendo ilegítima a exclusão desse valor de importâncias a qualquer título, salvo nas hipóteses expressamente previstas na legislação, o que notadamente não é o caso da pretendida exclusão da base de cálculo do valor do próprio imposto.

É o parecer. À consideração da Comissão.

Gerência de Tributação, em Florianópolis, 25 de julho de 2000.

Laudenir Fernando Petroncini

AFRE IV - Matr. 301.275-1

De acordo. Responda-se a consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 24 de novembro de 2000.

Laudenir Fernando Petroncini João Paulo Mosena

Secretário Executivo Presidente da COPAT