EMENTA:  ICMS. CONCRETAGEM. O FORNECIMENTO DE CONCRETO PARA APLICAÇÃO EM OBRAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL É SERVIÇO SUJEITO AO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS, DE COMPETÊNCIA DOS MUNICÍPIOS. AFASTADA A INCIDÊNCIA DO ICMS. SÚMULA 167 DO STJ.

CONSULTA Nº: 21/2000

PROCESSO Nº: GR04 20647/98-0

01 - DA CONSULTA

O contribuinte em epígrafe formula consulta à Copat nos termos seguintes:

A Empresa está iniciando estudos no sentido de passar a explorar a atividade de fabricação e comercialização de CONCRETO USINADO.

O processo produtivo será o seguinte:

1.       A agregação das matérias-primas (cimento, areia, brita. água, etc.) será efetuado diretamente nas betoneiras dos caminhões, em nossa empresa, os estoques serão mantidos.

2.       Até mesmo devido a impossibilidade técnica, não existirá estoque de produto acabado.

3.       A agregação das matérias-primas será efetuada de acordo com o pedido dos clientes, podendo haver variação de formulação dependendo da utilização a ser dada ao concreto.

4.       A mistura das matérias-primas agregadas ocorrerá durante o trânsito do caminhão betoneira, da Empresa até o local indicado pelo cliente.

5.       Na chegada ao local indicado pelo cliente, a mistura, já transformada em CONCRETO USINADO durante o transporte, será aplicada diretamente à obra de construção civil a que se destina.

Não encontramos qualquer previsão específica no RICMS/SC sobre a tributação e também qualquer previsão na Lista de Serviços da Lei Complementar n° 56/87, apesar de a atividade tratar-se de um serviço ligado à construção civil e para uso exclusivo do encomendante.

Em consultas efetuadas a especialistas em matéria tributária e mesmo em consultas informais ao Plantão da Receita Estadual não obtivemos consenso nas opiniões.

Dessa forma, nosso questionamento consiste em saber se esta nova atividade deverá ser considerada:

·        Prestação de serviços, como é o caso da construção civil.

·        Venda de produto tributado pelo ICMS.

·        Venda de produto não tributado pelo ICMS.

Caso se considere prestação de serviços, ou venda não tributada, como devemos proceder em relação ao estorno de créditos fiscais, já que algumas matérias-primas podem ser utilizadas para a finalidade exposta e também para fabricação de produtos tributados que produzimos atualmente (ex: estruturas pré-moldadas de concreto), ou haverá manutenção de créditos fiscais.

A informação fiscal, a fls. 5, estribando-se na resposta à Consulta Copat n° 17/96, posiciona-se no sentido de “tratar-se de atividade sujeita ao imposto de competência municipal e, consequentemente, sujeitando-se a empresa a proceder ao respectivo estorno do imposto de que tiver se creditado, proporcionalmente ao respectivo faturamento, nas operações e prestações sujeitas ao ICMS e ao Imposto sobre Serviços, de competência municipal”.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

         Decreto-lei n° 406/68, art. 8°, § 1°;

         Lista de Serviços, na redação dada pela Lei Complementar n° 56/87, item 32.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

A matéria foi corretamente analisada pela autoridade fiscal informante. Efetivamente, o fornecimento de concreto em obra de construção civil, segundo especificações do encomendante, constitui serviço tributável pelo ISS, de competência municipal, afastada a incidência do ICMS. A matéria debatida já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça que a sumulou:

Súmula STJ n° 167: “O fornecimento de concreto, por empreiteira, para construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviço, sujeitando-se apenas à incidência do ISS”.

Esse entendimento, já o sustentava o festejado mestre Hely Lopes Meireles, nos idos de 1973 (Imposto Devido por Serviços de Concretagem. RT 453/45):

A concretagem, portanto, não é mercadoria; é serviço, e serviço típico da construção civil, seja realizada por administração, por empreitada ou por subempreitada, como consta da própria lista da lei do ISS. O concreto é a mistura em proporções adequadas para cada caso, de cimento-areia-pedra-britada-água, aplicada na forma própria segundo a técnica estabelecida em nosso País pela NB-1 (Norma Brasileira para Execução e Cálculo de Concreto Armado), norma técnica essa que é impositiva para a União, os Estados e Municípios, por força do Decreto-lei n° 2.773, de 11.11.1940. É, pois, um serviço, e serviço técnico, reconhecido por lei federal, razão pela qual só podem executá-lo para fins profissionais os registrados no Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura (CREA), nos termos da Lei federal n° 5.194, de 1965, e Resoluções normativas do Conselho Federal de Engenharia e Arquitetura (CONFEA), pois exige cálculos especiais e tecnologia avançada para sua correta aplicação.

O artigo do qual foi extraído o texto supra resume bem a posição albergada pelos tribunais, em especial o STJ. O ilustre Ministro José Delgado, em julgamento recente, bem demonstra a posição (AG 273895/RS, j. 15/02/2000):

Cuida-se de complexa realização de serviços que vai desde o preparo inicial do concreto, seu amadurecimento e colocação na obra, processo em que são imprescindíveis conhecimentos técnicos que vão desde os cálculos da quantidade necessária, escolha e quantificação dos componentes, mixagem com água e posterior aplicação direta. Após, há a necessidade de realização de testes para a verificação da própria concretagem em relação à carga que será suportada, tudo com supervisão técnica de profissionais aptos a tanto. Ressalta-se, ainda, que se tratasse de mero fornecimento de materiais desnecessária seria a supervisão técnica no momento da concretagem. Exige ela evidentes conhecimentos científicos, não só na preparação da massa como, também, na sua aplicação direta na obra, complexidade, repito por necessário, que não se reveste de simples ato de mercancia.

No mesmo sentido manifesta-se o Min. Francisco Falcão no julgamento do Recurso Especial n° 225986/BA, em 1° de fevereiro de 2000. Destaca-se:

O fornecimento de concreto para construção civil que vai sendo preparado, em betoneiras acopladas a caminhões, no trajeto até a obra, não está sujeito ao ICMS. Com efeito, a mistura física de materiais, não é mercadoria produzida pelo empreiteiro, mas parte do serviço a que se obriga, ainda quando a empreitada envolve o fornecimento de materiais.

(...)

Quer na preparação da massa, quer na sua colocação na obra, o que há é prestação de serviços, feita em geral, sob a forma de empreitada, com material fornecido pelo empreiteiro ou pelo dono da obra, conforme a modalidade de empreitada que foi celebrada. A prestação de serviço não se desvirtua pela circunstância de a preparação da massa ser feita no local da obra, manualmente, ou em betoneiras colocadas em caminhões, e que funcionem no lugar onde se constrói, ou já venham preparando a mistura no trajeto até a obra. Mistura meramente física, ajustada às necessidades da obra a que se destina, e necessariamente preparada por quem tenha habilitação legal para elaborar os cálculos e aplicar a técnica indispensáveis à concretagem. Essas características a diferenciam de postes, lajotas ou placas de cimento pré-fabricadas, estas, sim, mercadorias.

Naturalmente, o cimento, areia e pedra britada ou outro insumo utilizado na preparação do concreto, no caso, é assimilado a consumo final. Portanto, o imposto que incidiu na aquisição desses produtos não pode ser recuperado pelo consulente. O crédito fiscal correspondente deve ser estornado. Como já ensinava o saudoso mestre Geraldo Ataliba, o crédito fiscal não é um crédito no sentido de ser oponível à Fazenda Pública, mas um direito de compensar o imposto devido pelas operações tributáveis que o sujeito passivo praticar com imposto que foi cobrado em etapas anteriores de comercialização. O crédito existe apenas em função do débito. Se não há débito, porque o fornecimento de concreto não é operação sujeita ao ICMS, não há que se falar em crédito. Não discrepa desse entendimento o Ministro José Delgado no já citado Agravo de Instrumento n° 273895/RS:

... não se trata do Município tributar mercadoria, tanto assim que o mesmo Decreto-lei n° 834/69, destacou que a base de cálculo do imposto é o preço do serviço, expungido – redação da alínea “a”, do § 2°, do art. 9° – o   valor dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços. Adita-se que, em assim considerando-se as operações da autora, o valor pago a título de ICMS na aquisição de mercadorias – tais como cimento e brita, que entram na composição do concreto – não são passíveis de creditamento futuro.

Isto posto, responda-se à consulente:

a) o fornecimento de concreto em obras de construção civil é considerado serviço de construção civil;

b) sobre o referido fornecimento incide apenas o ISS, de competência municipal, com exclusão do ICMS;

c) os créditos fiscais correspondentes às matérias-primas utilizadas na preparação do concreto deverão ser estornados.

À superior consideração da Comissão.

Getri, em Florianópolis,

Velocino Pacheco Filho

FTE - matr. 184244-7

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 16/06/2000.

Laudenir Fernando Petroncini                                                    João Paulo Mosena

Secretário Executivo                                                               Presidente da Copat