ASSUNTO: ICMS. O CRÉDITO DO IMPOSTO SÓ TEM LUGAR PARA O DESTINATÁRIO IMEDIATO DA MERCADORIA OU SERVIÇO, QUE SENDO CONTRIBUINTE PODERÁ, NOS TERMOS DA LEI, UTILIZÁ-LO PARA FINS DE COMPENSAÇÃO COM OS SEUS DÉBITOS. NESSE SENTIDO, O CONDÔMINO NÃO PODERÁ SE APROPRIAR DO CRÉDITO DO IMPOSTO DESTACADO NO DOCUMENTO FISCAL QUE ACOMPANHOU A MERCADORIA AO SERVIÇO DESTINADO AO CONDOMÍNIO, POSTO SER ESTE E NÃO AQUELE O DESTINATÁRIO DA MERCADORIA.

CONSULTA Nº: 19/2000

PROCESSO Nº: GR03 9680/96-9

01 - DA CONSULTA:

A consulente é empresa catarinense que atua no ramo de fornecimento de alimentos e refeições. Informa que para a execução de suas atividades utiliza, dentre outros produtos, energia elétrica e gás liqüefeito de petróleo (GLP). Assim, face ao que dispõe os artigos 31 e 32 do RICMS, entende ter direito ao crédito decorrente da entrada desses produtos.

Entretanto, informa a consulente, por serem as aquisições dessas mercadorias efetuadas pelo condomínio que administra o Shopping Center onde está localizado seu estabelecimento, não vem se creditando do ICMS destacado nos documentos fiscais de aquisição.

O GLP, destaca a interessada, é distribuído, através de uma tubulação interna, tanto à consulente, quanto para as demais empresas estabelecidas no centro comercial, sendo que, através de medidores são aferidos os consumos individuais.

O gasto de energia elétrica de cada estabelecimento, pelo que informa, também é aferido através de medidores, exceção feita àquele consumido pelo ar condicionado. Nesse caso, o consumo é medido em função das toneladas de refrigeração utilizadas pelo equipamento instalado em cada loja, posto ser a refrigeração gerada, a todos os estabelecimentos, a partir de um equipamento único central.

Assim expostos os fatos, indaga se é legítimo se creditar, na proporção de seus gastos, do imposto destacado nos documentos de aquisição do GLP e da energia elétrica.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Constituição Federal, art. 155, § 2º, II e XII

Lei Complementar nº 87/96, art. 23

RICMS/SC, aprovado pelo Dec. 1.790, de 29.04.97, art. 31

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

O fator determinante a ser examinado no presente caso, diz respeito a se estabelecer quem de fato é o destinatário da mercadoria.

O regime de compensação do ICMS, por força do que dispõe o art. 155, § 2º, XII da Constituição Federal, encontra-se disciplinado na Lei Complementar nº 87/96.

Esse diploma, em seu art. 23 estabelece, verbis:

Art. 23. O direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação.

Portanto, assegura a lei, ao estabelecimento adquirente de bens ou serviços, o direito de se creditar do imposto cobrado na operação ou prestação anterior, para fins de abatimento do imposto incidente na operação ou prestação subsequente por ele praticada. Claro está que o adquirente, a que se refere a lei, é o destinatário imediato dos bens e serviços.

Pelo que informa a consulente, foi constituído um condomínio para administrar o centro de lojas onde se encontra seu estabelecimento. De ver, por importantíssimo, que esse condomínio possui personalidade jurídica própria, distinta das dos seus membros, tornando-o, por conseguinte, sujeito de direitos e obrigações. Assim, todo e qualquer negócio jurídico do qual participa, o faz em nome próprio.

É fato que uma das obrigações do condômino, por certo a principal dela, é a de concorrer para as despesas do condomínio com importância rateada conforme conveniado. Nada dispondo a convenção, a cota-parte corresponderá à fração ideal de terreno de cada unidade (Lei nº 4.591/64, art. 12). In casu, pelo que se depreende dos autos, no rateio das despesas é levado em consideração o gasto individual de cada condômino com energia e GLP. Nada mais lógico. Não obstante, tal fato não pode ser entendido, em hipótese alguma, como uma transferência dessas mercadorias, repise-se, adquiridas pelo condomínio, para a consulente. A medição do gasto per capita presta-se tão-somente para quantificar a cota-parte de cada condômino. Não há, na espécie, transferência da titularidade da mercadoria. Dizendo de outro maneira, o condômino não compra do condomínio mercadoria alguma.

É relevante, portanto, destacarmos que quem consome as mercadorias é o condomínio. Esse é o destinatário imediato ao qual se refere a lei.

De qualquer modo, ainda que se afirme o direito ao crédito, pelos condôminos, do ICMS incidente nas aquisições de GLP e energia elétrica promovidas pelo condomínio, com base no fato de que parte dessas mercadorias lhes é "distribuída" por este, há de se ter em conta que estas "operações" não são, em absoluto, alvo da incidência do imposto, visto tratarem-se de "operações" realizada por não contribuinte do imposto (no caso, o condomínio). Nesse sentido, a Constituição Federal é bastante clara ao prever que não poderá haver aproveitamento de crédito, por parte do destinatário de mercadoria, em operação não tributada, como se lê no art. 155, § 2º, II, verbis:

§ 2º O imposto previsto no inciso II (ICMS) atenderá ao seguinte:

I - (...)

II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;

b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores; (destaques nosso)

Portanto, mesmo diante da hipótese aventada no parágrafo precedente, tem-se claro, diante das disposições constitucionais, a impossibilidade do aproveitamento do crédito pelo condômino, em função das aquisições feitas pelo condomínio.

Por fim, devemos atentar para o fato que a fruição ao direito à utilização dos créditos, na dicção do preceptivo em destaque, sujeita-se a exigências formais concernente à documentação. O documento fiscal tem o condão de materializar o ato jurídico realizado. Com efeito, tendo em vista o disposto no art. 23 da Lei Complementar 87/96, a apropriação do crédito só poderá ser procedida se a mercadoria se fizer acompanhar de documentação fiscal própria, endereçada ao adquirente. Ora, no caso, como expomos, a nota fiscal de aquisição das mercadorias não consigna como destinatário o estabelecimento da consulente, mas sim o condomínio, consumidor da mercadoria. Esse, se fosse o caso, poderia se valer do imposto cobrado nas operações anteriores (destinatário imediato), nunca o estabelecimento da consulente.

Frente ao exposto, há de se responder de forma negativa à pretensão da consulente em se creditar do imposto destacado nos documentos fiscais destinados ao condomínio (shopping).

À consideração da Comissão.

GETRI, em Florianópolis, aos 15 de março de 2000.

Ramon Santos de Medeiros

FTE - Mat. 184.968-9

De acordo. Responda-se a consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 31/03/1999.

João Paulo Mosena Laudenir Fernando Petroncini

Presidente da COPAT Secretário Executivo