EMENTA: ICMS. NÃO HÁ DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA A RECOLHER NAS AQUISIÇÕES INTERESTADUAIS DE BENS DA INDÚSTRIA DE INFORMÁTICA E AUTOMAÇÃO QUANDO ALCAN-ÇADOS PELO BENEFÍCIO DO CONVÊNIO ICMS 23/97.

CONSULTA Nº: 58/99 - COPAT

PROCESSO Nº: GR01 5.445/97-3

01. CONSULTA

O contribuinte acima identificado, empresa estabelecida neste Estado operan-do no ramo de prestação de serviços de telecomunicações, indaga à COPAT se existe diferencial de alíquota a recolher nas aquisições interestaduais de mercadorias contempladas com o benefício previsto no inciso IV do art. 8o do Anexo 2 do RICMS/97.

Afirma entender não ser devido nenhum tributo a esse título, posto que tanto nas operações internas quanto nas interestaduais a "incidência nominal do imposto" é de 7%.

Questiona ainda se continua aplicável, tendo em vista as alterações legislativas ulteriores à sua edição, a Resolução Normativa no 13, de 16.08.89, publicada no D.O.E. de 21.08.89, em cuja ementa se lê:

"ICMS. Diferencial de alíquota nas operações interestaduais com mercadorias para consumo ou ativo fixo do contribuinte adquirente, situado neste Estado. Inexiste diferença a recolher quando se tratar de mercadoria isenta ou não tri-butada no Estado de origem. Nas operações com base de cálculo reduzida, é sobre esta que se aplica a diferença da alíquota."

02. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Constituição Federal, art. 155, § 2o, IV, VI, VII e VIII;

Convênio ICMS 23/97, cláusula primeira;

RICMS/97, Anexo 2, art. 8o, IV.

03. FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

A aplicação, às operações interestaduais, de alíquotas diferentes das praticadas nas operações internas decorre do que prescreve o art. 155, § 2o, incisos IV, VI, VII e VIII, verbis:

Art. 155. (...)

§ 2° (...)

IV - resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus mem-bros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações interes-taduais e de exportação;

(...)

VI - salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do disposto no inciso XII, "g", as alíquotas internas, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais;

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do impos-to;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele.

VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da lo-calização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alí-quota interna e a interestadual;

Com essa sistemática estabeleceu o constituinte uma espécie de repartição, entre os Estados de origem e destino da mercadoria objeto da operação tributada, do pro-duto da incidência do ICMS nessa operação. Assim, uma mercadoria tributada normalmente à alíquota de 17% (dezessete por cento) quando objeto de operação interna, será, numa operação interestadual, onerada à alíquota de 12% (doze por cento) - ou 7% (sete por cento) se destinada ao Espírito Santo ou a unidade federada localizada nas Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste (Resolução do Senado Federal no 22, de 19 de maio 1989). A diferença entre essa alíquota interestadual e a alíquota interna caberá ao Estado de destino.

Veja-se, contudo, que essa regra de atribuição do diferencial de alíquota ao Estado de destino não é absoluta, podendo haver casos em que nenhum imposto será devido a esse título. Isso ocorre, p. ex., quando o imposto incidente na operação interestadual for igual ou superior à carga tributária a que estiver sujeita a mercadoria no Estado de destino. Assim, se uma determinada mercadoria, tributada normalmente na operação interestadual, for isenta do imposto no Estado em que localizado o destinatário, não haverá diferença de alíquota a recolher. Tais situações são perfeitamente compatíveis com o texto constitucional, que admite alíquotas internas inferiores às interestaduais quando nesse sentido deliberarem os Estados e o Distrito Federal (art. 155, § 2o, VI).

E dessa forma deliberando, acordaram os Estados e o Distrito Federal em concederem redução da base de cálculo do ICMS incidente nas operações com bens da indústria de informática e automação fabricados no país, por empresas devidamente habilitadas, com níveis específicos de valor agregado local, nos termos da legislação federal pertinente, de forma que o imposto a onerar essas mercadorias seja equivalente ao resultado da aplicação da alíquota de 7% (sete por cento). Nesse sentido o disposto na cláusula primeira do Convênio ICMS 23/97, de 21 de março de 1997, verbis:

Cláusula primeira. Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a con-ceder redução da base de cálculo do ICMS, de forma que a carga tributária resulte em 7% (sete por cento), nas operações com produtos da indústria de informática e automação, fabricados por estabelecimento industrial que atenda às disposições do art. 4º da Lei Federal nº 8.248, de 23 de outubro de 1991, artigos 7º e 9º do Decreto-Lei nº 288, de 28 de fevereiro de 1967, artigo 2º da Lei Federal nº 8.387, de 30 de dezembro de 1991, e cujo produto esteja beneficiado com a isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI.

Na legislação estadual, o benefício estava previsto no RICMS/97, aprovado pelo Decreto no 1.790, de 29 de abril de 1997, Anexo 2, art. 8o, IV (vale lembrar que o favor somente vigeu até 31 de dezembro de 1998).

Tem-se, pois, no caso em tela, situação em que o imposto a onerar a mercado-ria internamente é equivalente à tributação que esta sofre na operação interestadual, não havendo, portanto, diferencial de alíquota a recolher.

No que respeita ao questionamento sobre ser ou não ainda válido o disposto na Resolução Normativa no 13/89 da COPAT, dado o descabimento de manifestação da COPAT sobre questionamento formulado sobre legislação em tese (Portaria SEF no 213/95, art. 6o, I), observamos apenas que a referida manifestação foi proferida quando ainda em vigor o Convênio ICM 66/88, de 14 de dezembro de 1988, posteriormente sucedido pela Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996. Assim, as disposições da Resolução Normativa no 13/89 hão de ser consideradas tendo em vista as disposições da legislação superveniente, posto que somente continuará em vigor naquilo que com esta não atritar.

Diante do exposto, responda-se à consulente:

a) não ser devido o diferencial de alíquota nas aquisições interestaduais para imobilização ou consumo de bens da indústria de informática e automação, desde que a mercadoria tenha sido alcançada pelo benefício do Convênio ICMS 23/97, vigente até 31 de dezembro de 1998;

b) que as disposições da Resolução Normativa no 13/89 somente continuarão em vigor naquilo que não conflitarem com a legislação superveniente.

É o parecer. À consideração da Comissão.

Gerência de Tributação, em Florianópolis, 9 de setembro de 1999.

Laudenir Fernando Petroncini

FTE - Matr. 301.275-1

De acordo. Responda-se a consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 25 de novembro de 1999.

Laudenir Fernando Petroncini João Paulo Mosena

Secretário Executivo Presidente da COPAT