EMENTA: ICMS. MERCADORIA RECEBIDA EM TRANSFERÊNCIA DE ESTEBE-LECIMENTO DA MESMA EMPRESA LOCALIZADO EM OUTRO ESTADO, SEGUIDO DE VENDA A CONTRIBUINTE NESTE ESTADO. INAPLICÁVEIS AO CASO AS DISPOSIÇÕES RELATIVAS "A VENDA À ORDEM".

CONSULTA Nº: 51/99 COPAT

PROCESSO Nº: GR01 42194/96-1

01 - DA CONSULTA

A consulente, empresa estabelecida no Estado de São Paulo, no ramo de indústria e comércio de equipamentos de telefonia, noticia o seguinte:

a) tendo vencido licitação junto a Centrais Elétricas de Santa Catarina - Celesc, comprometeu-se a "fornecer equipamentos, projetos de instalação, testes e colocação em operações, peças e sobressalentes, programas de computador, treinamento, documentação técnica" (sic);

b) na contratação, a consulente ficou obrigada a recolher o ICMS ao Erário de Santa Catari-na, à alíquota interna de 17%;

c) para cumprir cláusula contratual, a consulente foi obrigada a instalar uma filial em Florianópolis;

d) o estabelecimento de São Paulo, onde os equipamentos são fabricados, deve transferi-los para o estabelecimento de Florianópolis, para, após, serem faturados à Celesc o que acarreta problemas operacionais de vez que a Celesc tem estabelecimentos em vários Municípios do Estado.

Assim colocada a questão, a consulente pergunta se pode utilizar para esse contrato os procedimentos estabelecidos na operação de venda à ordem, conforme disposto no art. 41 do RICMS-SC?

O estabelecimento de São Paulo emitiria nota fiscal de transferência para comercialização ao estabelecimento filial localizado em Florianópolis, destacando 12% (doze por cento) de ICMS. Os equipamentos seriam acompanhados até o seu destino por nota fiscal de remessa, sem destaque do imposto. Simultaneamente, a filial de Florianópolis emitiria nota fiscal de venda simbólica à Celesc, destacando 17% (dezessete por cento) de ICMS e fazendo referência às notas fiscais emitidas em São Paulo.

A autoridade fiscal, em suas informações de estilo, manifesta-se contrária à sugestão da consulente, nos seguintes termos:

O procedimento estabelecido no art. 41, § 3°, do Anexo III do RICMS-SC, aprovado pelo Decreto n° 3.017 de 28.02.89, somente pode ser adotado no caso de "vendas" e, no presente caso se trata de transferência. Entendemos, S.M.J., que a remessa de São Paulo para Santa Catarina deverá ter como destinatária a filial inscrita neste Estado, mencionando nas informações complementares que o local de entrega será o endereço da Celesc no município onde efetivamente será instalado.

O estabelecimento filial (Florianópolis) deverá emitir Nota Fiscal para a Celesc, destacando o ICMS (17%) e deverá ainda mencionar a(s) Nota(s) Fiscal(s) emitida(s) pela matriz.

Caso seja cobrado o valor da montagem dos equipamentos, deverá ser emitida Nota Fiscal complementar com o destaque do ICMS (de acordo com o previsto no art. 2°, VIII, "a" do RICMS-SC, aprovado pelo Decreto n° 3.017, de 28.02.89).

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

RICMS-SC, aprovado pelo Decreto n° 1.790, de 29 de abril de 1997, arts. 1°, VI, 3°, XIV, 9°, VII, 26, 27, I, 53, § 6° e 60.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

Tem razão a autoridade fiscal. Por se tratar de transferência entre estabelecimentos de mesma titularidade, tornam-se inaplicáveis à espécie os dispositivos relativos a "venda a ordem". De fato, a venda por conta e ordem de terceiro, prevista nos arts. 17 e 19 do Anexo 6 do RICMS-SC/97, pressupõe a participação de três pessoas, a saber: o adquirente originário, o vendedor remetente e o destinatário das mercadorias. No caso discutido, o adquirente ori-ginário e o vendedor remetente são a mesma pessoa, ou melhor, estabelecimentos da mesma pessoa jurídica.

À evidência, os distintos estabelecimentos da mesma empresa não têm personalida-de própria. Apenas a empresa (compreendendo todos os estabelecimentos) tem personalidade jurídica. O fato da legislação do ICMS exigir, para cada estabelecimento, inscrição separada (Anexo 5, art. 2°) no Cadastro de Contribuintes do ICMS - CCICMS - e apuração do im-posto a recolher (RICMS-SC/97, art. 53), não autoriza considerar cada estabelecimento uma pessoa distinta. O princípio do estabelecimento serve a outras finalidades.

O recurso à analogia, como método integrativo do direito, não pode ser aplicado ao caso em tela, primeiro, porque, como vimos, não está presente o requisito de identidade ou semelhança, segundo, porque, como veremos a seguir, não constitui omissão ou lacuna da legislação.

A consulente tem dois procedimentos que pode seguir. O primeiro é o por ela descrito, ou seja, transferir os equipamentos do estabelecimento paulista para o estabelecimento catarinense e, numa segunda etapa, efetuar a sua venda à Celesc. A operação de transferência do estabelecimento paulista para este Estado está, em princípio, sujeita à incidência do im-posto, calculado pela alíquota interestadual (12%), devido ao Estado de origem, São Paulo. A operação subseqüente, de venda à Celesc, está sujeita ao tributo calculado pela alíquota interna deste Estado (17%), salvo se algum item específico estiver sujeito a outra alíquota. O imposto, nesta segunda operação, é devido a Santa Catarina.

A informação fiscal, de fls. 8, propõe a seguinte solução: na transferência de São Paulo para Santa Catarina o documento fiscal irá consignar como destinatário a filial da empresa neste Estado e, como local de entrega, o estabelecimento da Celesc. Tal solução, entretanto, depende de expressa previsão regulamentar. Com efeito, nos termos do art. 36, VI, a, do Anexo 5, será indicado no campo Informações Complementares o "local da entrega, quando diverso do endereço do destinatário, nas hipóteses previstas na legislação".

O segundo procedimento que pode ser adotado pela consulente consiste em remeter (vender) os equipamentos diretamente de São Paulo para o estabelecimento da Celesc, calculando o imposto pela alíquota interestadual de 12%, já que o destinatário é contribuinte do imposto. A Celesc, por sua vez, deverá recolher ao fisco catarinense, por ocasião da entrada dos referidos equipamentos no seu estabelecimento, o imposto correspondente à diferença entre as alíquotas interna e interestadual (5%).

Isto posto, responda-se à consulente que o procedimento por ela proposto, de aplicar ao caso as disposições atinentes a "venda à ordem" não é possível por estarem ausentes os pressupostos necessários para a integração por analogia.

À superior consideração da Comissão.

Getri, em Florianópolis, aos 5 de novembro de 1999.

Velocino Pacheco Filho

FTE - matr. 184244-7

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na sessão do dia 25/11/99.

Laudenir Fernando Petroncini João Paulo Mosena
Secretário Executivo Presidente da Copat