EMENTA: ICMS. CONSTRUÇÃO CIVIL. A SAÍDA DE MATERIAIS DE CONSTRU-ÇÃO DO ESTABELECIMENTO DA CONSTRUTORA PARA O LOCAL DA OBRA NÃO CONSTITUI OPERAÇÃO TRIBUTÁVEL PELO ICMS. CUIDA-SE DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PREVISTO NO ITEM 32 DA LISTA ANEXA AO DECRETO-LEI N° 406/68, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI COMPLEMENTAR N° 56/87.
SOFREM TRIBUTAÇÃO PELO ICMS EXCLUSIVAMENTE OS MATERI-AIS PRODUZIDOS PELO PRESTADOR DO SERVIÇO, FORA DO LOCAL DA OBRA.

CONSULTA Nº: 49/99

PROCESSO Nº: GR01 5092/97-3

01 - DA CONSULTA

Cuida-se de empresa dedicada ao ramo de construção civil que, numa concisão quase telegráfica, expõe o seguinte e ao final consulta:

A consulente adquire mercadorias para aplicação nas obras que executa e, posterior-mente, as transfere para os respectivos canteiros de obras. Indaga se aplica-se à situação des-crita o disposto no inciso XXVIII do art. 1° do Anexo IV do RICMS-SC/89,

É isenta do imposto (...) a saída de material adquirido para uso e consumo, em transferência para estabelecimento do mesmo titular, localizado neste Estado, quan-do destinado à mesma finalidade.

e no item 32 da lista de serviços anexa à Lei Complementar n° 56/87.

Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de construção civil, de obras hidráulicas e outras obras semelhantes e respectiva engenharia consultiva, in-clusive serviços auxiliares ou complementares (exceto o fornecimento de mercadori-as produzidas pelo prestador de serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICM).

A autoridade fiscal, em suas informações de estilo, manifesta-se contrariamente ao pleito da consulente, nos seguintes termos:

Inaplicáveis à espécie as disposições contidas no Anexo IV do RICMS/SC-89 e do Anexo 2 do RICMS/SC-97, tendo em vista não se constituírem, as mercadorias adqui-ridas e transferidas, em material de uso e consumo do estabelecimento, nem se tratar de transferência para outro estabelecimento da mesma empresa.

(...)

Assim, se a empresa adquire mercadorias e as estoca, transferindo-as, posterior-mente, para o local das obras que executa, está praticando operações de circulação de mercadorias. Deveria, portanto, solicitar inscrição junto ao Cadastro de Contri-buintes do Estado, cumprindo todas as obrigações principal e acessórias decorren-tes.

Não haveria a mesma situação se a mercadoria fosse adquirida pelo titular da obra ou mesmo pela própria construtora, para entrega no local da obra. Neste caso, deixa de ocorrer a intermediação da consulente, passando sua atividade a ser, exclusiva-mente, de prestação de serviço de construção civil, abrangidos pela competência tri-butária do Município.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Constituição Federal, arts. 155, II, e 156, III;

Lei Complementar n° 87, de 13 de setembro de 1996, art. 1°;

Decreto-lei n° 406, de 31 de dezembro de 1968, arts. 8° a 10;

Lei Complementar n° 56, de 15 de dezembro de 1987;

Lista de Serviços, item 32.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

A questão levantada na presente consulta já foi exaustivamente debatida em sede de doutrina e de jurisprudência. Trata-se da delimitação dos campos de incidência do ICMS e do ISS. Esta Comissão teve oportunidade de manifestar-se sobre a matéria nas respostas às Con-sultas n° 17/96, 48/96, 78/96 e 62/97.

O fato gerador do ICMS consiste em operações de circulação de mercadorias e na prestação de serviços de transporte (exceto o estritamente municipal) e de comunicação. Examinando apenas o primeiro dos comportamentos típicos descritos, para haver incidência do ICMS é preciso que a circulação seja de mercadoria, ou seja, de bem móvel adquirido com o fim de ser revendido, atividade esta exercida de modo profissional (não eventual). O critério para classificar qualquer bem como mercadoria é, portanto, subjetivo, dependendo da intencionalidade ou da finalidade com que é adquirido. Leciona Hugo de Brito Machado (Aspectos Fundamentais do ICMS, 1997, p. 29):

Todas as mercadorias são coisas, mas nem todas as coisas são mercadorias. O que caracteriza uma coisa como mercadoria é a destinação. Mercadorias são aquelas coisas móveis destinadas ao comércio. São coisas adquiridas pelos empresários para revenda, no estado em que as adquiriu, ou transformadas, e ainda aquelas produzi-das para a venda.

O contribuinte do imposto é quem tem relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador (CTN, art. 121, parágrafo único, I). No caso do ICMS, o contribuinte é quem promove operações de circulação de mercadorias. Só poderá ser contri-buinte do ICMS quem está coligado com a regra-matriz deste tributo, é dizer, pode praticar (e efetivamente pratica) operações mercantis (Roque A. Carrazza, O ICMS, 1997, p. 35).

Já o fato gerador do ISS é a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo ( Decreto-lei n° 406/68, art. 8°), de serviço constante  da lista anexa à LC 56/87. A prestação de serviços consiste na produção de bem imaterial para uso de terceiro. Não configura o fato gerador do imposto o auto consumo. Mas, além disso, o servi-ço tem de estar previsto na lista anexa à Lei Complementar n° 56/87. O âmbito de competên-cia impositiva dos Municípios está delimitado pela referida lista.

Ora, a vexata questio refere-se à execução de obras de construção civil, que consta da lista de serviços, item 32. Além disso, a consulente dedica-se a essa atividade em caráter pro-fissional, prestando serviço a terceiros, em troca de remuneração. Assim, é tributada exclusi-vamente pelo ISS, com exclusão do ICMS, salvo em relação às mercadorias aplicadas na obra, produzidas pelo prestador do serviço fora do local da obra.

Cuida-se de hipótese de pura e simples não incidência do imposto estadual, por não configurar fato gerador do ICMS. Não há subsunsão do fato (construção civil) à norma que prevê a incidência tributária (operação de circulação de mercadoria). O resultado da atividade exercida pela consulente é a produção de um imóvel. O ICMS tem por fato gerador opera-ções de circulação de mercadorias (bens móveis, por definição). A construtora não comercia-liza materiais de construção sob a forma de um imóvel. Uma vez construído o imóvel, os materiais que o compõe perdem sua individualidade, são consumidos. A construtora, ao ad-quirir os materiais de construção, não o faz com o fim de revenda, mas como consumidora, pois os destina a aplicação na obra. No momento em que são adquiridos pela construtora, os materiais de construção perdem sua condição de mercadorias. Tornam-se res extra comer-cium.

Os materiais de construção, aplicados na obra, podem ter duas origens. Podem ser comprados de terceiros, caso em que, perdem sua condição de mercadorias. O ICMS recolhi-do pelo comerciante de materiais de construção não pode ser apropriado como crédito pela construtora, pois, no caso, ela é consumidora e não contribuinte. A saída subseqüente do estabelecimento da construtora para o local da obra não constitui fato gerador do ICMS, não sendo devido o imposto.

Todavia, poderão também inscrever-se no CCICMS as pessoas físicas ou jurídicas, não contribuintes do imposto, que mantiverem bens em estoque e necessitarem transportá-los (RICMS-SC/97, Anexo 5, art. 1°, § 2°).

Os materiais de construção podem ainda ser produzidos pela construtora fora do local da obra. Nesse caso, a construtora é contribuinte do ICMS em relação a essa atividade indus-trial. A saída dos materiais produzidos para o canteiro de obra é tributado pelo ICMS, im-posto esse que, uma vez aplicado na obra não poderá ser recuperado. Já o imposto relativo à aquisição de matérias-primas e insumos utilizados nessa industrialização poderão ser apro-priados como créditos para compensação com o ICMS devido.

Isto posto, responda-se à consulente:

a) o disposto no RICMS-SC/89, Anexo IV, art. 1°, XXVIII, é inaplicável ao caso em tela. A saída de materiais de construção do estabelecimento da construtora não é fato gerador do ICMS. Portanto, descabida a aplicação de qualquer norma isencional. A isenção somente pode atingir o que potencialmente estaria no campo de incidência não fosse a isenção. Não pode ser isentado o que não está no campo de incidência tributária.

b) a transferência de materiais de construção do estabelecimento da construtora para o local da obra não está no campo de incidência do ICMS, pelas razões aqui apresentadas.

À superior consideração da Comissão.

Getri, em Florianópolis, 8 de novembro de 1999.

Velocino Pacheco Filho

FTE - matr. 184244-7

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na sessão do dia 25/11/99.

Laudenir Fernando Petroncini                                                    João Paulo Mosena

       Secretário Executivo                                                            Presidente da Copat