EMENTA: ITCMD. TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS. RENÚNCIA À HERANÇA. NÃO INCI-DÊNCIA DO IMPOSTO, POR NÃO SE CONFIGURAR O SEU FATO GERADOR.
PORÉM, A RENÚNCIA TRANSLATIVA EM FAVOR DE HERDEIRO DETER-MINADO IMPORTA EM ACEITAÇÃO DA HERANÇA E SUBSEQÜENTE DIS-POSIÇÃO DO SEU QUINHÃO EM FAVOR DE TERCEIRO. NESSE CASO OCORREM DOIS FATOS GERADORES DISTINTOS, SENDO EXIGÍVEL O IM-POSTO EM CADA UM DELES.

CONSULTA Nº: 48/99

PROCESSO Nº: GR03 70480/98-2

01 - DA CONSULTA

Cuida-se de consulta formulada por Fiscal de Tributos Estaduais sobre a incidência do ITCMD quando os filhos renunciam em favor do monte, posto que:

a) a mãe vai se habilitar para receber a herança;

b) o RITCMD-SC, art. 1°, § 3°, IV, diz que ocorre o fato gerador na renúncia à sucessão aberta, em favor de beneficiário determinado.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

RITCMD-SC, aprovado pelo Decreto n° 6.002, de 19 de novembro de 1990, arts. 1°, §§ 2°, 3°, IV, e 4°, I; 2°, parágrafo único, II.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

A questão levantada na presente consulta é extremamente singela, quase não merecendo acolhida por esta Comissão, devido à obviedade da resposta. Enfim, já que formulada, tentaremos deslindá-la nos termos o mais simples e didático possíveis.

A sucessão, legítima ou testamentária, abre-se com o falecimento do de cujus. Na ausência de testamento, a sucessão legítima defere-se na ordem indicada no art. 1.063 do Código Civil: a) des-cendentes, b) ascendentes, c) cônjuge supérstite,

d) colaterais.

Mas, a herança, para ser recebida, deve ser aceita.

A aceitação da herança pode ser expressa, quando se faz por declaração escrita, ou tácita, quando resulta de atos compatíveis somente com o caráter de herdeiro (CC, art. 1.581, § 1°). Lecio-na, a esse propósito, Maria Helena Diniz (Curso de Direito Civil Brasileiro. 11e. 6° v. São Paulo: Saraiva, 1997, p.56):

A aceitação vem a ser o ato jurídico unilateral pelo qual o herdeiro, legítimo ou testamentá-rio, manifesta livremente sua vontade de receber a herança que lhe é transmitida.

(...)

Todavia, não é um ato desnecessário, visto que ninguém deve ser herdeiro contra a própria vontade, dado que deverá assumir algumas obrigações, como a de pagar legado ou de cum-prir um encargo, embora não mais substitua o de cujus em todas as suas relações jurídicas, respondendo pelas suas dívidas acima das forças da herança.

O sucessor pode, contudo, renunciar (sempre expressamente) à herança, caso em que é sim-plesmente excluído da sucessão, em benefício dos demais co-herdeiros, na ordem de vocação here-ditária (CC, art. 1.589). Mas, qualquer condição que impuser ou a renúncia em favor de determinada pessoa, importa em aceitação da herança, ficando a renúncia descaracterizada. Por outro lado, a ces-são gratuita da herança, pura e simples, aos demais co-herdeiros implica renúncia à herança. Socor-remo-nos ainda de Maria Helena Diniz para elucidar esse ponto:

(...) se o herdeiro ceder a herança, impondo condições ou encargos, na verdade a está acei-tando de modo disfarçado, por ser ato compatível somente com a condição de herdeiro. A cessão gratuita, pura e simples, da herança a todos os demais co-herdeiros ou em benefício do monte equivale à renúncia. Se o cedente ceder seu quinhão hereditário em favor de certa pessoa, devidamente individualizada, estará aceitando a herança; doando-a logo em seguida àquela pessoa, não se configura renúncia. Nesta última hipótese tem-se a renúncia translati-va, que, na realidade, é aceitação, por conter uma dupla declaração de vontade: a de aceitar a herança e a de alienar à pessoa designada sua quota hereditária. Só é autêntica renúncia a abdicativa, ou seja, cessão gratuita, pura e simples, feita indistintamente a todos os co-herdeiros (CC, art. 1.582). Se a renúncia for abdicativa, ou melhor, pura e simples, o único imposto a ser pago pelo beneficiado é o causa mortis, ao passo que se for translativa, por ser uma doação que se segue à aceitação da herança, incidirá na tributação inter vivos e causa mortis.

Isto posto, responda-se ao consulente:

A - Supondo que os filhos do de cujus não tenham, por sua vez, filhos (os netos são os se-guintes na ordem de sucessão), a renúncia pura e simples dos filhos aos respectivos quinhões here-ditários (renúncia abdicativa) caracteriza a situação a que se refere o RITCMD-SC/90, art. 2°, pará-grafo único, II. Nesse caso, o cônjuge supérstite passa a ser o único herdeiro e ocorre um único fato gerador do imposto.

B - Se, pelo contrário, os filhos do de cujus tenham, por sua vez, filhos, o direito à herança passa a ser destes, no caso de renúncia pura e simples de seus pais.

C - Contudo, se, mesmo havendo netos, os filhos do de cujus renunciarem em favor do côn-juge supérstite, em prejuízo de seus próprios filhos, a renúncia é translativa. Aplica-se ao caso a re-gra insculpida no RITCMD-SC/90, art. 1°, § 3°, IV. O imposto incide duas vezes: a primeira pela aceitação da herança e a segunda por dela dispor em benefício do cônjuge supérstite.

À superior consideração da Comissão.

Getri, em Florianópolis, 8 de novembro de 1999.

Velocino Pacheco Filho

FTE - matr. 184244-7

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na sessão do dia 25/11/99.

Laudenir Fernando Petroncini João Paulo Mosena

Secretário Executivo Presidente da Copat