EMENTA: ICMS. EXTRAÇÃO DE CARVÃO. ADOÇÃO, PELA LC 87/96 DO REGIME DE CRÉDITOS FINANCEIROS. MATERIAIS CONSUMIDOS NO PRO-CESSO EXTRATIVO, SENDO ONERADOS PELO IMPOSTO, CONSTITU-EM PRESSUPOSTO DE FATO PARA A APROPRIAÇÃO DOS CRÉDITOS RESPECTIVOS. IRRELEVÂNCIA, PARA FINS DE DIREITO AO CRÉDI-TO, DA DISTINÇÃO ENTRE INDUSTRIALIZAÇÃO E BENEFICIAMEN-TO.

CONSULTA Nº: 45/99

PROCESSO Nº: GR12 51936/99-2

01 - DA CONSULTA

Cuida-se de consulta, formulada por fiscal de tributos, sobre "a possibilidade legal ou regulamentar" de serem apropriados créditos fiscais relativos à extração e comércio de car-vão mineral, cuja saída é, em sua grande maioria, beneficiada com diferimento do imposto, nos termos do disposto no inciso I do art. 6° do Anexo 3 do RICMS-SC/97.

Os créditos questionados referem-se à entrada no estabelecimento do seguinte:

a) óleo diesel, óleo lubrificante e graxas utilizados nas máquinas, equipamentos ou veículos empregados na extração e beneficiamento do carvão mineral;

b) correias, esteiras e outras partes destinadas à manutenção dos equipamentos, má-quinas ou veículos - ativo imobilizado - que precisam ser repostas periodicamente, pois, so-frem desgaste ou se consomem na atividade extratora ou de beneficiamento;

c) dinamite, estopim hidráulico, iniciador espoletim, espoleta e pólvora que se con-somem na extração do produto.

Entende o consulente que os materiais descritos não dão direito a crédito do imposto, porque não há processo industrial, mas simples beneficiamento. Seriam simplesmente con-sumidos pelo extrator.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Constituição Federal, art. 155, § 2°, I;

Lei Complementar n° 87, de 13 de setembro de 1996, arts. 19, 20 e 33;

Lei n° 10.297, de 26 de dezembro de 1996, arts. 21 e 22.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

Como esclarecimento preambular, cumpre-nos lembrar que o instituto da consulta tem por objeto a interpretação de dispositivos da legislação tributária estadual (Lei 3.938/66, art. 216). Ora, a tarefa do intérprete está limitada pelo texto do direito posto que deve interpretar. Se o objetivo do consulente foi outro, o de provocar a discussão ou a própria alteração dos textos legais ou regulamentares, então o instrumento por ele escolhido não é o adequado. Em sede de consulta, somente podemos buscar o sentido dos dispositivos legais questionados, conforme as regras de interpretação e o ordenamento jurídico vigente.

O direito do contribuinte de apropriar, na sua escrita, o crédito do imposto deriva da própria Constituição Federal que no art. 155, § 2°, I, consagra o princípio da não-cumulatividade. O imposto será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal. O imposto a recolher será sempre a diferença entre a aplicação da alíquota sobre a base de cálculo e o im-posto que já onerou o produto ou mercadoria. Essa é a moldura institucional do imposto, de-lineada no próprio Texto Supremo, cuja competência foi cometida aos Estados e ao Distrito Federal.

Para fins de direito ao crédito, não é feita nenhuma distinção entre industrialização e beneficiamento. Não compete à legislação infra constitucional limitar o alcance de dispositi-vos constitucionais, mediante distinções dessa natureza. O ICMS, como imposto indireto que é, repercute financeiramente sobre o preço da mercadoria ou produto. Normalmente analisa-se a repercussão sobre o consumidor final, mas o fenômeno da repercussão ocorre em todas as etapas de comercialização. Apenas, nas etapas intermediárias, o contribuinte pode recupe-rar o imposto, via creditamento (não-cumulatividade). Assim, v.g. o ICMS correspondente aos explosivos utilizados na extração do minério repercute sobre o preço do carvão vendido, sobre o aço produzido com a queima desse carvão etc.

Desde a adoção da tributação plurifásica não-cumulativa no Brasil, com a introdução do ICM, optou-se pelo regime de créditos físicos, pela qual somente dão direito a crédito os insumos que integrem a nova mercadoria ou forem integralmente consumidos durante o pro-cesso de fabricação. A Lei Complementar n° 87/96, rompendo com o entendimento anterior, albergou expressamente o regime de créditos financeiros, na medida que (art. 20) assegura ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação. No magistério de Hugo de Brito Macha-do (Aspectos Fundamentais do ICMS, 1997, p. 131):

Entende-se como regime de crédito financeiro aquele no qual todos os custos, em sentido amplo, que vierem onerados pelo ICMS, ensejam o crédito respectivo. Sem-pre que a empresa suporta um custo, seja ele consubstanciado no preço de um servi-ço, ou de um bem, e quer seja este destinado à revenda, à utilização como matéria-prima, produto intermediário, embalagem, acondicionamento, ou mesmo ao consumo ou à imobilização, o ônus do ICMS respectivo configura um crédito desse imposto.

O regime de compensação do imposto, onde se inclui o regime dos créditos, é matéria reservada à lei complementar (Constituição Federal, art. 155, § 2°, XII, c), não podendo a legislação estadual dispor de modo diferente.

Isto posto, responda-se ao consulente:

a) o crédito fiscal é direito constitucionalmente assegurado ao contribuinte, em decor-rência do princípio da não-cumulatividade, insculpido na Lei Maior;

b) a partir da edição da Lei Complementar n° 87/96, não se faz mais a distinção entre créditos físicos e créditos financeiros;

c) os produtos elencados pelo consulente são efetivamente consumidos na extração do minério, sendo irrelevante, para fins de apropriação de créditos, a distinção entre industriali-zação e beneficiamento (onde a lei não distingue, não cabe ao intérprete distinguir);

d) tratando-se de custos de produção, onerados pelo imposto, está presente o pressu-posto de fato para a apropriação do crédito fiscal respectivo;

e) no caso de materiais adquiridos para uso e consumo da empresa, o direito ao cré-dito dar-se-á a partir de 1° de janeiro de 2.000, nos termos do inciso I do art. 33 da Lei Com-plementar n° 87/96.

À superior consideração da Comissão.

Getri, em Florianópolis, 12 de novembro de 1999.

Velocino Pacheco Filho

FTE - matr. 184244-7

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na sessão do dia 25/11/99.

Laudenir Fernando Petroncini João Paulo Mosena

Secretário Executivo Presidente da Copat