EMENTA: ICMS. SERVIÇO DE
COMUNICAÇÃO. O SERVIÇO DE CONEXÃO À INTERNET CONSTITUI PRESTAÇÃO ONEROSA DE
SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO, CONFIGURANDO HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ICMS.
CONSULTA Nº: 33/99
PROCESSO Nº: GR05
25.221/98-1
01. CONSULTA
A empresa acima identificada,
operando neste Estado no ramo de prestação de serviços de comunicação e acesso
à Internet, solicita, em muito breves palavras, manifestação da COPAT quanto à
tributação da atividade de acesso à Internet.
Afirma decorrer o questionamento
de controvérsia envolvendo a Prefeitura Municipal de Joinville, que afirma ser
aquela operação isenta ou sujeita ao ISS.
02. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Constituição Federal, art. 155,
inciso II;
Lei Complementar no
87/96, arts. 2o, inciso III, e 13, inciso III;
Lei no 10.297/96,
arts. 2o, inciso III, e 10, inciso, III.
03. FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
Aliomar Baleeiro, ao comentar o
antigo Imposto sobre Serviços de Transporte e Comunicações, cuja base imponível
foi posteriormente incorporada à do ICM, passando à competência dos Estados,
assim define o que seja um serviço de comunicação:
“Igualmente, não há restrição
outra em relação ao imposto sobre comunicações senão as de que estão excluídas
as intramunicipais. Quaisquer outras que importem em transmitir ou receber
mensagens por qualquer processo técnico de emissão de sons, imagens ou sinais,
papéis etc., estão sob o alcance do imposto federal, desde que constituam
prestação remunerada de serviços”. (Direito Tributário Brasileiro, Forense, Rio
de Janeiro, 1977, 9. ed., rev. e acrescida de um apêndice, p. 258)
No caso em tela, é extreme de
dúvidas que se realiza de fato uma comunicação. Através de seu computador, o
usuário dos serviços da consulente envia e acessa informações contidas em
computadores localizados nas mais diversas partes do globo, recebe e transmite
mensagens, imagens, fac-símiles etc., consulta bancos de dados, comunica-se em
tempo real com outras pessoas através dos denominados chats, enfim, as
possibilidades de troca de informações através da Internet são incontáveis.
Por outro lado, também não se
pode negar que essa comunicação somente ocorre em função dos serviços prestados
pela consulente, que, através de seus equipamentos, e programas específicos,
realiza, em favor do contribuinte e mediante remuneração, o roteamento, o
armazenamento e encaminhamento de informações, implementa e gerencia protocolos
e rotinas destinadas a administrar as conexões à rede, fornece os meios para a
transmissão de correio eletrônico, acesso a computadores remotos, transferência
de arquivos, acesso a banco de dados, acesso a diretórios etc.
Trata-se, pois, positivamente de
uma prestação onerosa de serviço de comunicação, hipótese descrita como fato
gerador do ICMS no art. 2o, III, da Lei no
10.297/96, verbis:
Art. 2o O
imposto tem como fato gerador:
(...)
III - prestações onerosas de
serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a
recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de
comunicação de qualquer natureza.
A realização de qualquer espécie
de comunicação, seja a mensagem emitida, transmitida, retransmitida, repetida,
recebida etc. e independentemente de qual seja seu conteúdo, será alcançada
pelo ICMS quando realizada, mediante remuneração, como cumprimento de uma
obrigação nesse sentido assumida para com terceiros. Nesse sentido,
esclarecedora é a lição de Roque Antônio Carrazza:
“Note-se que o ICMS não incide
sobre a comunicação propriamente dita, mas sobre a “relação comunicativa”, isto
é, a atividade de, em caráter negocial, alguém fornecer, a terceiro, condições
materiais para que a comunicação ocorra.
Isso é feito mediante a
instalação de microfones, caixas de som, telefones, radiotransmissores etc.
Tudo, enfim, que faz parte da infra-estrutura mecânica, eletrônica e técnica
necessárias à comunicação.
O serviço de comunicação
tributável por meio do ICMS se perfaz com a só colocação à disposição do
usuário dos meios e modos aptos à transmissão e recepção de mensagens. Embora o sistema seja arcaico, um serviço de
pombos-correio posto à disposição de uma pessoa (física ou jurídica), para a
transmissão ou recepção de mensagens, pode perfeitamente ser tributado por meio
do ICMS.
São irrelevantes, para fins de
ICMS, tanto a transmissão em si mesmo considerada (“relação comunicativa”), como
o conteúdo da mensagem transmitida.” (grifos
nossos) (ICMS, São Paulo, Malheiros, 4. Ed, p. 115 e 116)
Importa destacar que após o
advento da Constituição Federal de 1988, os serviços de comunicação passaram a
figurar dentre as hipóteses passíveis de tributação pelo ICMS. Até então os
serviços de comunicação, à exceção da comunicação telefônica intramunicipal,
estavam sujeitos ao Imposto sobre Serviços de Transportes e Comunicações, de
competência da União, previsto no art. 21, VII da Constituição Federal de 1967,
com a redação dada pela Emenda no 1, de 1969, que
estabelecia:
Art. 21. Compete à União
instituir imposto sobre:
(...)
VII - serviços de transporte e
comunicações, salvo os de natureza estritamente municipal.
Assim, as comunicações
intramunicipais estavam excluídas do campo de incidência do imposto sobre
comunicações, tendo sido, contudo, incluídas dentre as espécies de serviços
passíveis de tributação pelos Municípios por meio do ISS.
Contudo, com o advento da
Constituição Federal de 1988, tem-se a extinção do antigo imposto cobrado pela
União, passando os serviços de transporte e de comunicação a integrar o campo
de incidência do ICMS, agora sem qualquer restrição em relação aos serviços de
comunicação.
Uma vez que o ICMS passou a
incidir sobre todo e qualquer serviço de comunicação, inclusive os
intramunicipais, e considerando que o ISS somente pode alcançar os serviços não
abrangidos pela competência tributária dos Estados e do Distrito Federal (CF,
art. 156, III), os serviços de comunicação escapam à competência tributária dos
Municípios.
Diante do exposto, responda-se à
consulente que a prestação de serviço de conexão à Internet constitui prestação
onerosa de serviço de comunicação, ocorrendo, na hipótese, fato gerador do
ICMS.
É o parecer. À consideração da
Comissão.
Gerência de Tributação, em
Florianópolis, 19 de agosto de 1999.
Laudenir Fernando Petroncini
FTE - Matr. 301.275-1
De acordo. Responda-se a consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 8 de setembro
de 1999.
Laudenir Fernando Petroncini João Paulo Mosena
Secretário Executivo Presidente da COPAT