EMENTA: ICMS - O FORNECIMENTO DE CONCRETO, POR EMPREITADA OU SUBEMPREITADA, PARA APLICAÇÃO EM OBRAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL, PREPARADO NO TRAJETO ATÉ A OBRA EM BETONEIRAS ACOPLADAS A CAMINHÕES, É PRESTAÇÃO DE SERVIÇO, NÃO SE SUJEITANDO, PORTANTO, À INCIDÊNCIA DO TRIBUTO DE COMPETÊNCIA ESTADUAL.
SOMENTE É CONTRIBUINTE DESSE IMPOSTO QUEM PRATICAR OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS INTERESTADUAIS E INTERMUNICIPAIS DE TRANSPORTE E DE COMUNICAÇÃO QUE ENSEJEM A OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR.
AS EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL E ASSEMELHADAS, NO ENTANTO, ESTÃO OBRIGADAS A ESCRITURAR LIVROS E A EMITIR DOCUMENTOS FISCAIS, NOS TERMOS DO ARTIGO 11 DO ANEXO III, DO RICMS/SC-89, AINDA EM VIGOR.

CONSULTA Nº: 37/98

PROCESSO Nº: GR01-2460/97-1

01 - DA CONSULTA

A consulente, segundo esclarece, presta serviços de concretagem a terceiros, compreendidos no ramo de construção civil e da engenharia civil em geral. Para a realização de tais serviços, celebra contratos de subempreitada com seus clientes para o fornecimento do concreto nos locais da obra. Por outro lado, adquire de terceiros (fornecedores), areia, pedra britada e cimento para efetuar tal prestação.

Entende que sua atividade enquadra-se perfeitamente nas disposições contidas na lista de serviços anexa ao Decreto-Lei n° 406/68, cita jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em abono a sua tese e, por fim, conclui que:

1- não está obrigada a inscrição estadual de suas centrais de concreto;

2 - não está obrigada ao cumprimento das obrigações acessórias, dado que não é contribuinte do ICMS e não realiza operações que envolvam fornecimento de mercadorias sujeitas à incidência desse imposto e,

3 - pode solicitar o cancelamento das inscrições estaduais dessas mesmas centrais.

Indaga se é correto seu entendimento.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Constituição Federal de 1988, art. 156, III;

Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei n° 406, de 31.12.68, com a redação dada pela Lei Complementar n° 56, de 15.12.87, item 32;

RICMS/SC-89, Anexo III, art. 11, incorporado pelo RICMS/SC-97 (Decreto n° 1.790, de 29.04.97).

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

Para que possamos corroborar o entendimento da consulente, faz-se necessário tecer as seguintes considerações:

1 - quando uma empresa fornece concreto para a execução de uma obra de construção, inexiste, nessa operação, venda de mercadoria, mas, sim, serviços de concretagem, sujeitos ao ISS. Tais serviços consistem na dosagem e mistura dos materiais componentes do concreto (pedra britada, areia, cimento e água), de conformidade com as especificações técnicas requeridas para cada caso, acrescidas do transporte e aplicação da respectiva mistura na obra. Ainda que a preparação do concreto não seja feita na própria obra em função do surgimento das betoneiras que executam essa tarefa em cima de caminhões, levando o concreto pré-misturado no percurso até a obra a que se destina, há, aqui, uma fase de construção. No contrato firmado, há uma venda de serviços e não de mercadorias (o cliente se interessa, no caso, pelo serviço técnico e não pelos materiais que são empregados). O mestre Ruy Barbosa Nogueira, em antigo parecer sobre a matéria, concluiu haver simples “venda de serviço”, jamais venda de concreto armado fabricado. Haverá, dizia ele, “serviço de engenharia, entregando-o por meio de mistura ainda em massa úmida” (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - Sujeição do Contrato de Empreitada de Construção Civil, in Fisco e Contribuinte, São Paulo, ano XXV, n° 4, abril de 1969, pgs. 280/82).

A massa resultante da mistura de cimento, areia, pedra e água necessita de cuidados especiais desde a dosagem, no chamado “fator água - cimento”, razão pela qual não se pode juridicamente denominar mercadoria ou produto acabado a tal resultado. Na verdade, a concretagem não é mercadoria, mas um serviço (típico de construção civil) técnico, reconhecido por lei federal e executado somente por profissionais registrados no Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura.

A matéria é tão pacífica em termos jurisprudenciais que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (D.J.U. 1, de 19.09.96, p. 34.452) aprovou a Súmula n° 167, com o seguinte teor:

O fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviço, sujeitando-se apenas à incidência do ISS.

O Egrégio Supremo Tribunal Federal, nos idos de 1975, já tinha esse entendimento. Ao julgar o Recurso Extraordinário n° 82.501/SP, a Segunda Turma dessa Corte, relator o Min. Moreira Alves (publicado no DJU 1 de 12.03.76), assim ementou o acórdão, verbis:

EMENTA - ICM. A ELE NÃO ESTÁ SUJEITO O FORNECIMENTO DE CONCRETO PARA CONSTRUÇÃO CIVIL QUE VAI SENDO PREPARADO, EM BETONEIRAS ACOPLADAS A CAMINHÕES, NO TRAJETO ATÉ A OBRA. INEXISTÊNCIA, NO CASO, DE COISA JULGADA, POR FALTA DE IDENTIDADE DA CAUSA PETENDI. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO.

Vale ressaltar, ainda, que o ISS é um imposto sobre serviços de qualquer natureza ou melhor, um imposto que recai sobre bens imateriais que circulam. Grava a venda de serviços. Tal tributo torna-se exigível pelo simples fato de uma empresa ou um profissional autônomo circular serviços, não compreendidos na competência da União ou dos Estados, definidos em lei complementar. O objeto do ISS é bastante vasto, abrangendo os serviços de qualquer natureza, inclusive atividades de “prestação de serviços” propriamente ditas, como é o caso da preparação do concreto a ser aplicado nas obras de construção civil.

O item 32 da Lista de Serviços, na redação dada pela Lei Complementar n° 56/87, define como serviços alcançáveis pelo ISS a execução de obras de construção civil, hidráulicas e de outras obras semelhantes por administração, empreitada ou subempreitada, o que pressupõe um contrato de prestação de serviço, (realização material, certa e determinada, da obra), sob qualquer dessas modalidades, onde uma das partes se compromete, perante outra, mediante remuneração, a realizar um conjunto de operações na execução do serviço.

Uma vez que não esteja caracterizada essa atividade (serviço) dentro dos limites e condicionantes impostos pela legislação do ISS, inclusive da lista anexa à Lei Complementar citada, isto é, uma vez caracterizada a venda, pura e simplesmente (operação de circulação de mercadoria) do concreto, em caráter negocial, por parte da consulente, incidirá o ICMS;

2 - a Lei Complementar n° 87/96, de 13.09.96, estabeleceu como hipótese de incidência do ICMS, dentre outros fatos jurídicos, o fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao ISS, de competência dos municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual (art. 2°, inciso V).

A ressalva, no entanto, do item 32 da Lista de Serviços refere-se, tão somente, à produção de mercadorias, pelo próprio prestador de serviços, fora do canteiro de obras, caso em que, sobre esses bens, incidirá o ICMS.

Ora, já vimos, a mistura física de materiais não é mercadoria produzida pelo empreiteiro, mas parte do serviço a que este se obriga, ainda que a empreitada envolva o fornecimento de materiais. Material, mesmo misturado para fim específico de ser utilizado em certa obra, não se confunde com mercadoria.

Daí conclui-se que, se a consulente realiza contratos de subempreitada com seus clientes, com o objetivo único e exclusivo de prestar serviço de concretagem nos locais da obra ou por estes indicados, não há que se falar em fornecimento de mercadorias e, por consegüinte, em ocorrência do fato gerador do tributo de competência estadual.

Se é assim, quando a Lei Complementar n° 87/96, em seu artigo 4°, estabelece que “contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação ......”, tal definição não pode ser aplicada à consulente. Para que isso aconteça, é condição necessária que a concreteira promova a saída de mercadoria, que pratique, com habitualidade, operações relativas à circulação de mercadorias ou que realize tais operações, ou prestações de serviços, descritas como fato gerador do imposto.

Não é o caso da peticionária. Nem mesmo o fato da mesma adquirir cimento, pedra, areia, etc, de fornecedores, produtos esses tributados na operação de compra, faz com que ela se enquadre nessa categoria, já que, no momento em que são adquiridos, perdem o caráter de mercadorias, encerrando o seu ciclo de comercialização;

3 - não é o fato da empresa estar inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS que faz com que a mesma seja caracterizada como tal. Como não poderia deixar de ser, o artigo 44 da Lei 10.297, de 26.12.96, exige que se inscrevam somente as pessoas físicas ou jurídicas que promovam operações relativas à circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte alcançados pelo imposto ou de comunicação.

Entretanto, conforme determinação do próprio SINIEF, as empresas de construção civil e assemelhadas, inclusive as concreteiras, embora não se caracterizem como contribuintes do ICMS, estão obrigadas a escriturar livros e a emitir e registrar documentos fiscais, nos termos do art. 11 do Anexo III, do RICMS/SC-89, ainda em vigor. O dispositivo visa permitir o controle, pelo fisco, da movimentação de materiais empregados nas obras, dentro do Estado, já que, eventualmente, poderão tratar-se de mercadorias. É mister, portanto, que a consulente esteja inscrita no C.C.ICMS para o cumprimento desse dispositivo;

4 - fica prejudicada a questão relativa à solicitação de cancelamento da inscrição estadual de suas filiais neste Estado.

Posto isso, deve ser respondido à consulente que:

a) na prestação de serviço por ela realizada, enquanto sua atividade estiver restrita ao fornecimento de concreto pré-misturado, preparado em betoneiras no percurso entre o estabelecimento prestador e a obra a que se destina e desde que executado por administração, empreitada ou subempreitada, não ocorre o fato gerador do ICMS, incidindo, tão somente, o imposto de competência municipal;

b) a mesma não é contribuinte do imposto estadual, pois o serviço prestado não envolve o fornecimento de mercadoria com incidência do ICMS ressalvado em lei complementar, mas, no entanto,

c) deverá manter sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS ativa e cumprir todas as obrigações acessórias relacionadas ao tributo como se contribuinte dele fosse.

É o parecer que submeto à comissão.

Gerência de Tributação, em Florianópolis, 05 de junho de 1998.

Neander Santos

FTE- Matr.187.384-9

De acordo. Responda-se a consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 09/06/1998.

Inácio Edtmann Isaura Maria Seibel

Presidente da COPAT Secretária Executiva