EMENTA: ICMS - SERVIÇOS
PERSONALIZADOS DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA. NÃO INCIDE O IMPOSTO NA SAÍDA DE
“DISPLAYS PROMOCIONAIS” QUE TENHAM POR FINALIDADE EXCLUSIVA A VEICULAÇÃO DE
PROPAGANDA, SOB ENCOMENDA DO USUÁRIO FINAL.
CONSULTA Nº: 36/98
PROCESSO Nº: GR12 - 46511/98-9
01 - DA CONSULTA
A empresa acima identificada,
através de seu representante legal, formula consulta sobre assunto relacionado
com a aplicação da legislação tributária, esclarecendo inicialmente que:
a) executa serviços gráficos de
qualquer espécie e, no caso específico desta consulta, “displays promocionais”
encomendados por empresas fabricantes de produtos cerâmicos;
b) o referido impresso se destina
à propaganda destes mesmos produtos, observando-se:
b.1) que não se destinam à
comercialização ou industrialização pelo encomendante;
b.2) não participam de etapas
seguintes da circulação de mercadorias;
b.3) são personalizados; e,
b.4) se destinam unicamente à
veiculação de propaganda de produtos específicos do encomendante.
Indaga sobre a incidência, ou
não, do ICMS nos serviços gráficos supramencionados.
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
- Constituição Federal, art. 155,
inc.IX, “b”;
- Lei Complementar 87/96, arts.
2°, incisos IV e V e 3°, inc. V;
- Lei n° 10.297, arts, 2°,
incisos IV e V e 7°, inc. V;
- Lista de serviços anexa à Lei
Complementar n° 56/87, item 77.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
Inicialmente há que se esclarecer
que a solicitação da consulta não cumpre os requisitos exigidos (aspecto
formal) pela Portaria SEF n° 213/95, de 06.03.95, que disciplina este
instituto, especialmente no que tange à exigência contida no art. 4°, inciso
III desta.
Sendo assim, a resposta não
surtirá os efeitos previstos no art. 7° do mesmo diploma.
Quanto ao mérito, a solução da
controvérsia não enseja maiores considerações.
Muito embora a legislação
estadual, repetindo disposições específicas do Convênio ICM 11/82, de 17/06/82,
já isentasse do imposto a saída de impresso personalizado, promovida por
estabelecimento gráfico, a usuário final (Anexo IV, artigo 1°, item III do
RICMS/SC-89, hoje revogado), os serviços de composição gráfica, clicheria, zincografia, litografia e
fotolitografia, já se incluiam na lista de serviços anexa ao Decreto-Lei n°
406, de 31.12.68, que tratou do imposto sobre serviços de qualquer natureza
sendo, posteriormente, acrescentado mais um item a esta relação
(fotocomposição), através da Lei Complementar n° 56, de 15.12.87.
De acordo com o artigo 155,
inciso IX, letra “b”, da Carta Magna, o ICMS incide sobre o valor total da
operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na
competência tributária dos municípios.
Dito de outra forma: o ICMS não
incide sobre operações relativas a mercadorias que tenham sido utilizadas na
prestação de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como
sujeita ao ISS, de competência municipal, a menos que haja ressalva expressa,
em contrário, prevista na mesma lei definidora do tributo (Lei Complementar n°
87/96, art. 3°, inciso V).
É dizer: não havendo qualquer
disposição em contrário, não há que se falar em operação mista; ou ela será
tributada integralmente pelo ICMS, ou o será pelo ISS.
Ora, este último imposto tem como
fato gerador a prestação por empresa ou profissional autônomo, com ou sem
estabelecimento fixo, de serviço
constante da lista anexa à L.C. n° 56/87. As mercadorias utilizadas na
prestação do serviço, quando fornecidas pelo seu prestador, integram a base de
cálculo do ISS, tão-somente (Decreto-Lei n° 406/68, art. 8°, § 1°).
O item 77 da lista de serviços
anexa à Lei Complementar n° 56 não possui nenhuma ressalva no que concerne ao
fornecimento de mercadorias na prestação de serviços de composição gráfica.
Depreende-se, pois, que a
consulente, nas saídas dos impressos referidos em sua petição, é considerada
contribuinte exclusiva do ISS, sujeita, portanto, unicamente à incidência do
tributo municipal, já que estas saídas não se incluem entre as sujeitas à
ocorrência do fato gerador do imposto estadual (ICMS).
De se ressaltar, ainda, que tais
produtos são personalizados, feitos sob encomenda pelo usuário final do
serviço, não participando de nenhuma etapa posterior de circulação de
mercadoria.
Não há que se falar, portanto, em
incidência do ICMS.
É torrencial a jurisprudência dos
Tribunais Superiores a este respeito. O Superior Tribunal de Justiça, aliás, já
pacificou a questão, através da aprovação, pela Primeira Seção, da Súmula n°
156 (DJU 1 de 29.03.96, p. 9.546), cujo texto integral transcrevemos, in
verbis:
A prestação de serviço de
composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva
fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS, Referência - Lei
Complementar n° 56, de 15.12.87, lista anexa, item 77. Decreto-lei n° 406, de
31.12.68, art. 8°, parágr. 1°. REsp 5.808-SP (1ª T 02.12.92 - DJ 17.12.92);
REsp 37.548-SC (1ª T 15.09.93 - DJ 11.10.93); REsp 37.967-SP (1ª T 29.03.95 -
DJ 08.05.95); REsp 61.914-RS (1ª T 17.04.95 - DJ 22.05.95); REsp 1.235-SP (2ª T
21.08.91 - DJ 16.09.91); REsp 18.992-SP (2ª T 31.08.94 - DJ 10.10.94); REsp
33.414-SP (2ª T 30.11.94 - DJ 19.12.94); REsp 44.892-SP (2ª T 03.05.95 - DJ 22.05.95)
A propósito, a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal é uníssona no sentido de que estão sujeitos somente ao
ISS os serviços de tipografias ou empresas gráficas, que confeccionem impressos
por encomenda do freguês em atenção ao exclusivo interesse deste.
Nesse sentido, à época em que o
STF julgava matéria de cunho infraconstitucional, sua 1ª Turma, ao julgar o
R.E. n° 106.068-7, assim decidiu:
ISS - Serviço gráfico por encomenda
e personalizado - Utilização em produtos vendidos a terceiros - A feitura de
rótulos, fitas, etiquetas adesivas e de identificação de produtos e mercadorias
sob encomenda e personalizadamente é atividade de empresa gráfica sujeita ao
ISS o que não se desfigura por utilizá-los o cliente e encomendante na
embalagem de produtos por ele fabricados e vendidos a terceiros - Recurso
Extraordinário conhecido e provido - votação unânime.
No julgamento do qual resultou a
elaboração desta ementa, disse o relator, Min. Rafael Mayer em seu voto:
Como está incontroverso nos
autos, admitido em todos os Juízos, a atividade da recte. se cumpre na feitura de rótulos, fitas,
etiquetas adesivas e de identificação de produtos e mercadorias, para
embalagens, etc. Não há também a menor dúvida que tais serviços são prestados
por encomenda do cliente, e o que a empresa oferece nos seus trabalhos é
rigorosamente personalizado em atenção ao exclusivo interesse do encomendante.
A diferença que o v. acórdão tem por específica capaz de desfigurar a prestação
de serviço gráfico, por encomenda e personalizado, está em que eles são
utilizados pelos encomendantes nos produtos por eles fabricados e vendidos a
terceiros. Assim, os artigos não seriam consumidos pelo encomendante, mas por este
utilizados em produtos para revenda. Diz o acórdão que essa “finalidade é tão
importante quanto a marca nele impressa, o que não se dá em relação a outros
impressos, cuja composição é principal em relação ao papel que a recebe”(fls.).
Entretanto, data venia, a
diferenciação proposta é especiosa e não diz com a realidade econômica
subjacente à configuração tributária.
Na verdade, a atividade da
empresa é típica prestação de serviços a determinados clientes, por encomenda e
para a confecção de artigos que somente eles utilizam.
Inúmeros outros julgados seguem
nessa mesma esteira de pensamento. Citemos apenas alguns:
R.E. n° 106.173-SP, RTJ 119/319;
R.E. 106.069, R.E. 95.185-RJ, R.E. 91.562, R.E. 92.161, R.E. 92.927, R.E.
94.052, R.E. 94.375-DF, RTJ 100/909; R.E. 93.714, R.E. 106.768, R.E. 94.959-RJ,
R.E. 108.181-SP, R.E. 94.939-RJ, etc.
Posto isso, deve ser respondido à
consulente que os serviços gráficos por encomenda e personalizados de forma
geral, enquadráveis no item 77 da Lista de Serviços, e, em especial a feitura
de “displays promocionais”, estão
sujeitos apenas à incidência do ISS.
É o parecer que submeto à
comissão.
Gerência de Tributação, em
Florianópolis, 18 de maio de 1998.
Neander Santos
FTE- Matr.187.384-9
De acordo. Responda-se a consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 09/06/1998.
Inácio Erdtmann Isaura Maria Seibel
Presidente da COPAT Secretária Executiva