CONSULTA Nº: 66/97

EMENTA: ICMS. CONVÊNIOS CELEBRADOS NOS TERMOS DA LEI COMPLEMENTAR N° 24/75, HOMOLOGADOS PELAS ASSEMBLÉIAS LEGISLATIVAS ESTADUAIS SÃO ERIGIDOS AO STATUS DE LEI. SUA RATIFICAÇÃO NACIONAL OBRIGA A TODAS AS UNIDADES DA FEDERAÇÃO AO CUMPRIMENTO DOS TERMOS FIRMADOS. COMO CONSEQÜÊNCIA, NOS ESTADOS CONVENIENTES, DÁ-SE A REVOGAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA QUE LHES SEJA INCOMPATÍVEL.

CONSULTA Nº: 66/97

PROCESSO Nº: GR08-28.656/97-0

01 - DA CONSULTA

O consulente, Fiscal de Tributos Estaduais, informa que dirige ação fiscal contra contribuinte deste Estado, visando a constituir crédito tributário face à apropriação indevida de créditos de ICMS nas entradas interestaduais de milho em grão, sem manutenção de crédito, destinado à fabricação de ração, concentrados e suplementos.

Prossegue discorrendo acerca dos dispositivos aplicáveis àquelas operações e às saídas de ração, concentrado e suplemento animal, destinados à alimentação animal, e dos procedimentos adotados pela empresa. Essas informações constam na íntegra ao longo desta consulta.

Por fim, formula os seguintes questionamentos:

1 - O instituto da isenção prevista para as saídas de rações e concentrados, decorrente de ajuste entre os Estados firmado pelo Convênio n° 36/92 e subseqüentes, firmado nos termos da Lei Complementar Federal n° 24/75, incorporado a partir de 27.04.92 à Legislação Tributária Catarinense na alínea “d” do Inciso III do Anexo IV do Regulamento do ICMS/SC, aprovado pelo decreto 3017/89 e recepcionado pelo Decreto 1790/97, derroga tacitamente o diferimento estabelecido no artigo 6°, parágrafo 1°, inciso IX da Lei Estadual n° 7.547/89?

2 - Havendo precedência do diferimento sobre a Isenção consultada no item 1, o descumprimento do disposto no parágrafo 4° do Artigo 6° da Lei 7547/89, ou seja, a falta de indicação e o respectivo abatimento do imposto diferido do valor da operação ou a falta de transferência do benefício ao adquirente, implica na perda do direito ao diferimento?

3 - É lícito o procedimento adotado pelo contribuinte dando tratamento tributário do diferimento do imposto para operação posterior, se existe o benefício fiscal excluindo o crédito tributário através da ISENÇÃO citada acima?

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

- Constituição Federal/88, Art.155, XII, “g”

- Lei Complementar n° 24/75

- Lei n° 7.547/89, Art.6° e 93

- Decreto n° 3.017/89, Art.5° da Parte Geral e Arts.2° e 6° do Anexo IV

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

Para melhor compreensão, não é demais transcrever os dispositivos aplicáveis a partir de 01.03.89, nos termos da Lei n° 7.547, de 27.01.89, que instituiu o ICMS neste Estado e, também, reservou a Decreto do Chefe do Poder Executivo sua regulamentação (Art.93). Tal regulamentação foi aprovada pelo Decreto n° 3.017, de 28.02.89. Esta transcrição abrange o interregno que importa ao caso e é, adrede, feita por períodos de vigência, para evidenciar a não coexistência de diferentes dispositivos que pudessem permitir o uso de dois pesos e duas medidas para as mesmas situações.

1. DISPOSITIVOS APLICÁVEIS DE 01.03.89 A 26.04.92

1.1. QUANTO ÀS RAÇÕES, CONCENTRADOS E SUPLEMENTOS

1.1.1. DISPOSITIVOS DA LEI N° 7.547/89

Art.6° O regulamento poderá prever o diferimento do pagamento do imposto em operações ou prestações internas e de importação, bem como, na forma prevista em convênios celebrados com os demais Estados e o Distrito Federal, em outras operações e prestações.

§ 1° Independentemente do disposto neste artigo, aplica-se o diferimento do pagamento do imposto:

(Efeitos a partir de 08.07.91, Lei n° 8.287/91)

IX - às saídas, para estabelecimento de produtor, neste Estado, dos seguintes insumos agropecuários aplicados em sua atividade:

a) ração, sais minerais e mineralizados, concentrados e suplementos e demais alimentos para animais;

§ 4° Para fins do disposto no inciso IX, do § 1°, o valor do imposto diferido deverá ser indicado no documento fiscal e abatido do valor da operação.

1.1.2. DISPOSITIVOS DO RICMS-SC/89

Art.5° Nas situações seguintes o pagamento do imposto fica diferido para a etapa seguinte da circulação:

XXXIV - saída, em operação interna, de rações, concentrados ou suplementos, fabricados por indústria devidamente registrada no Ministério da Agricultura e Reforma Agrária como fa-bricante desses produtos, quando o destinatário for contribuinte inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS ou no registro sumário de produtores agropecuários, observado o seguinte:

a) o produto deve estar registrado no órgão competente do Ministério da Agricultura e Reforma Agrária, devendo o número de seu registro ser indicado no documento fiscal e sua identificação ser feita através de rótulo ou etiqueta;

b) para os efeitos deste inciso, entende-se por:

1 - RAÇÃO ANIMAL, qualquer mistura de ingredientes capaz de suprir as necessidades nutritivas para manutenção, desenvolvimento e produtividade dos animais a que se destina;

2 - CONCENTRADO, a mistura de ingredientes que, adicionada a um ou mais alimentos em proporções adequadas e devidamente especificadas pelo seu fabricante, constitua uma ração animal;

3 - SUPLEMENTO, a mistura de ingredientes capaz de suprir a ração ou concentrado, em vitaminas, aminoácidos ou minerais, permitida a inclusão de aditivos;

1.2. QUANTO AO MILHO

1.2.1. DISPOSITIVOS DO RICMS-SC/89

Art.5° Nas situações seguintes o pagamento do imposto fica diferido para a etapa seguinte da circulação:

1) Vigência de 01.03.89 a 02.06.91

XXVI - saída interna, salvo a consumidor final, de milho em palha, em espiga ou grão, e sorgo, inclusive quando destinados à alimentação ou fabricação de ração para aves ou gado suíno, desde que esta seja consumida em território catarinense, observando o seguinte:

a) quando se tratar de milho ou sorgo destinados ao emprego como matéria-prima na fabricação de rações balanceadas para aves e suínos destinadas a produtores sediados em território catarinense, diretamente ou através de cooperativas de produtores ou de indústrias que operam na produção de aves e suínos, no regime de integração, o pagamento do imposto desse milho ou sorgo subsumir-se-á no tratamento tributário previsto para esta última operação;

b) quando, na hipótese da alínea anterior, a cooperativa de produtores ou a indústria que atue na integração, derem à ração recebida com os benefícios deste inciso, destino diverso do que o da entrega a avicultores e suinocultores, deverão pagar, por responsabilidade, o valor do ICMS do milho ou sorgo contido no produto.

2) Vigência de 03.06.91 a 26.04.92

XXV - saída, em operação interna, de:

h) milho em palha, em espiga ou em grão;

2. DISPOSITIVOS APLICÁVEIS A PARTIR DE 27.04.92

2.1. QUANTO ÀS RAÇÕES, CONCENTRADOS E SUPLEMENTOS

2.1.1. DISPOSITIVOS DO RICMS-SC/89

ANEXO IV - DOS BENEFÍCIOS FISCAIS

CAPÍTULO I - DA ISENÇÃO

Art.2° São isentas do ICMS as seguintes operações e prestações:

VI - no período compreendido entre 27 de abril de 1992 e 30 de abril de 1996, as saídas internas de rações para animais, concentrados e suplementos, fabricados por indústria devidamente registrada no Ministério da Agricultura e da Reforma Agrária como fabricante desses produtos, observado o seguinte (Convênios ICMS 36/92, 148/92, 124/93, 68/94, 151/94 e 22/95):

g) o benefício aplica-se, ainda, à ração animal, preparada em estabelecimento produtor, na transferência a estabelecimento produtor do mesmo titular ou na remessa a outro estabelecimento produtor em relação ao qual o titular remetente mantiver contrato de produção integrada;

§ 3° Nas operações contempladas pelas isenções previstas nos Incisos III, IV, V, VI, VII e VIII do “caput” deste artigo, será permitido o aproveitamento dos créditos relativos ao imposto pago nas etapas anteriores, exceto no tocante às entradas de milho, em que se atenderá ao disposto no parágrafo seguinte.

Através do Decreto n° 829, de 25.04.96, esse dispositivo passou a vigorar com a seguinte redação, com efeitos a partir de 01.05.96:

III - até 30 de abril de 1997, as saídas internas dos produtos abaixo, produzidos para uso na agricultura e pecuária, extensiva às remessas destinadas à apicultura, aqüicultura, avicultura, cunicultura, ranicultura e sericultura, vedada a aplicação do benefício quando for dada ao produto destinação diversa (Convênios ICMS 36/92, 148/92, 124/93, 68/94, 151/94, 22/95 e 21/96):

d) a partir de 27.04.92, rações para animais, concentrados e suplementos, fabricados por indústria devidamente registrada no Ministério da Agricultura e da Reforma Agrária como fabricante desses produtos, observado o seguinte:

1 - os produtos devem estar registrados no Ministério da Agricultura e da Reforma Agrária e o número do registro deve ser indicado no documento fiscal;

2 - quando acondicionado em embalagens de até 60 (sessenta) quilogramas, o produto deve ser identificado através de rótulo ou etiqueta;

3 - entende-se por ração animal, qualquer mistura de ingredientes capaz de suprir as necessidades nutritivas para manutenção, desenvolvimento e produtividade dos animais a que se destina;

4 - entende-se por concentrado a mistura de ingredientes que, adicionada a um ou mais elementos em proporção adequada e devidamente especificada pelo seu fabricante, constitua uma ração animal;

5 - entende-se por suplemento a mistura de ingredientes capaz de suprir a ração ou concentrado, em vitaminas, aminoácidos ou minerais, permitida a inclusão de aditivos;

6 - o benefício aplica-se, ainda, à ração animal, preparada em estabelecimento produtor, na transferência a estabelecimento produtor do mesmo titular ou na remessa a outro estabelecimento produtor em relação ao qual o titular remetente mantiver contrato de produção integrada;

CAPÍTULO II - DA REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO

Art.6° A base de cálculo do imposto será reduzida:

VII - de 50% (cinqüenta por cento), no período compreendido entre 27 de abril de 1992 e 30 de abril de 1996, nas operações interestaduais de saídas de rações para animais, concentrados e suplementos, fabricados por indústria devidamente registrada no Ministério da Agricultura e da Reforma Agrária como fabricante desses produtos, observado o seguinte (Convênios ICMS 36/92, 148/92, 124/93, 68/94, 151/94 e 22/95):

Através do Decreto n° 829, de 25.04.96, esse dispositivo passou a vigorar com a seguinte redação, com efeitos a partir de 01.05.96:

IV - de 50% (cinqüenta por cento), até 30 de abril de 1997, nas operações interestaduais dos produtos abaixo, produzidos para uso na agricultura e pecuária, extensiva às remessas destinadas à apicultura, aqüicultura, avicultura, cunicultura, ranicultura, e sericultura, vedada a aplicação do benefício quando for dada ao produto destinação diversa (Convênios ICMS 36/92, 148/92, 124/93, 68/94, 151/94, 22/95 e 21/96):

d) a partir de 27 de abril de 1992, rações para animais, concentrados e suplementos, fabricados por indústria devidamente registrada no Ministério da Agricultura e da Reforma Agrária como fabricante desses produtos, observado o seguinte:

1 - os produtos devem estar registrados no Ministério da Agricultura e da Reforma Agrária e o número do registro deve ser indicado no documento fiscal;

2 - quando acondicionado em embalagens de até 60 (sessenta) quilogramas, o produto deve ser identificado através de rótulo ou etiqueta;

3 - entende-se por ração animal, qualquer mistura de ingredientes capaz de suprir as necessidades nutritivas para manutenção, desenvolvimento e produtividade dos animais a que se destina;

4 - entende-se por concentrado a mistura de ingredientes que, adicionada a um ou mais elementos em proporção adequada e devidamente especificada pelo seu fabricante, constitua uma ração animal;

5 - entende-se por suplemento a mistura de ingredientes capaz de suprir a ração ou concentrado, em vitaminas, aminoácidos ou minerais, permitida a inclusão de aditivos;

§ 15 Nas operações realizadas no período compreendido entre 27 de abril de 1992 e 30 de abril de 1996, contempladas pela redução da base de cálculo de que tratam os incisos IV a X do “caput” deste artigo, não se exigirá a anulação proporcional dos créditos, prevista no inciso II do “caput” do artigo 53, da parte geral do Regulamento (Convênios ICMS 36/92, 148/92, 124/93, 68/94, 151/94 e 22/95).

Através do Decreto n° 829, de 25.04.96, esse dispositivo passou a vigorar com a seguinte redação, com efeitos a partir de 01.05.96:

§ 15 Nas operações contempladas pela redução da base de cálculo de que tratam os incisos IV a X do “caput” deste artigo, não se exigirá a anulação proporcional dos créditos, prevista no inciso II do “caput” do artigo 53, da parte geral do Regulamento (Convênio ICMS 36/92).

2.2. QUANTO AO MILHO

2.2.1. DISPOSITIVOS DO RICMS-SC/89

ANEXO IV - BENEFÍCIOS FISCAIS

CAPÍTULO I - DA ISENÇÃO

Art.2° São isentas do ICMS as seguintes operações e prestações:

XXI - no período compreendido entre 27 de abril de 1992 e 30 de abril de 1997, as saídas internas de milho (Convênios ICMS 36/92, 148/92, 124/93, 68/94, 151/94, 22/95 e 21/96);

§ 4° O aproveitamento dos créditos relativos às entradas de milho proveniente de outros Estados, que corresponderem a operações subseqüentes isentas do imposto, dependerá de autorização do Secretário do Planejamento e Fazenda, que fixará, através de Portaria, os limites e condições do benefício, com base na quantidade estritamente necessária para complementar a produção catarinense.

CAPÍTULO II - DA REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO

Art.6° A base de cálculo do imposto será reduzida:

VI - de 25% (vinte e cinco por cento), no período compreendido entre 27 de abril de 1992 e 30 de abril de 1996, nas operações interestaduais de saídas de (Convênios ICMS 36/92, 148/92, 124/93, 68/94, 151/94 e 22/95):

b) milho;

Através do Decreto n° 829, de 25.04.96, esse dispositivo passou a vigorar com a seguinte redação, com efeitos a partir de 01.05.96:

VI - de 25% (vinte e cinco por cento), no período compreendido entre 1° de maio de 1996 e 30 de abril de 1997, nas operações interestaduais de saídas, destinadas a produtor, cooperativa de produtores, indústria de ração animal ou Órgão Estadual de fomento e desenvolvimento agropecuário, dos seguintes produtos (Convênios ICMS 36/92, 148/92, 124/93, 29/94, 68/94, 151/94, 22/95 e 21/96):

a) milho;

Através do Decreto n° 829, de 25.04.96, esse dispositivo passou a vigorar com a seguinte redação, com efeitos a partir de 01.05.96:

§ 18 (Redação vigente de 16.07.92 a 21.04.94) O disposto nas alíneas “b” e “c” do inciso VI do “caput” somente se aplica quando o produto for destinado a produtor, cooperativa de produtores, indústria de ração ou órgão Estadual de fomento e desenvolvimento agropecuário (Convênio ICMS 41/92).

§ 18 (Redação vigente de 22.04.94 a 30.04.96) A partir de 22 de abril de 1994, o disposto no inciso VI do “caput” somente se aplica quando o produto for destinado a produtor, cooperativa de produtores, indústria de ração ou órgão Estadual de fomento e desenvolvimento agropecuário (Convênios ICMS 41/92 e 29/94).

Limitando-se ao tempo da consulta, impende adir que as disposições do Convênio ICMS n° 36/92 foram prorrogadas para 30 de junho de 1997 pelo Convênio ICMS n° 20/97.

Sintetizando, o tratamento tributário que se tem, a partir de 27.04.92, em decorrência do Convênio ICMS 36/92, é:

1) RAÇÕES:

a) isenção nas operações internas, com manutenção integral dos créditos, exceto do milho utilizado em sua fabricação;

b) redução de 50% na base de cálculo nas operações interestaduais, com manutenção integral dos créditos, exceto do milho utilizado em sua fabricação;

2) MILHO:

a) isenção nas operações internas, com manutenção de créditos condicionada à autorização através de Portaria do Secretário de Estado da Fazenda;

- registre-se, por oportuno, que citada portaria não foi editada;

b) redução de 25% na base de cálculo nas operações interestaduais, quando destinadas a produtor, cooperativa de produtores, indústria de ração ou Órgão Estadual de fomento e desenvolvimento agropecuário, com manutenção integral dos créditos.

Não há outro tratamento.

Consta nos autos serem os seguintes, os procedimentos adotados pelo contribuinte que está sob fiscalização:

1) RAÇÕES:

a) diferimento nas saídas internas, com aproveitamento integral dos créditos das aquisições interestaduais de milho utilizado em sua fabricação;

b) redução de 50% na base de cálculo nas saídas interestaduais, com aproveitamento integral dos créditos;

2) MILHO:

a) diferimento nas saídas internas, com aproveitamento integral dos créditos.

Segundo informa o consulente, o diferimento é usado exclusivamente para as saídas internas de ração, concentrados e milho para alimentação animal, no propósito de aproveitar integralmente o crédito do ICMS das aquisições interestaduais de milho em grão.

Como se vê, o contribuinte faz um mistifório de dispositivos, entre vigentes e revogados, com o propósito único de apropriar-se de créditos não mais permitidos na legislação em vigor.

E assim o faz considerando, ao que parece propositada e erroneamente, que os dispositivos da Lei n° 7.547/89 não foram revogados com o advento do Convênio ICMS n° 36/92.

Vejamos, então, como funciona a sistemática dos Convênios de ICMS.

A Constituição Federal, atribui à Lei Complementar a regulação da forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados (CF/88, Art.155, XII, “g”).

A Lei Complementar que já contém essas normas é a n° 24, de 07.01.75, que, de acordo com o princípio da recepção e consoante o próprio texto constitucional (ADCT, Art.34, § 8°), está em pleno vigor.

A LC 24/75 prescreve que os convênios serão celebrados em reuniões para as quais tenham sido convocados representantes de todos os Estados e do Distrito Federal, sob a presidência de representante do Governo Federal.

Os Convênios obedecem ao seguinte mecanismo:

a) Benefícios Concedidos - Além das isenções, também só através de convênios podem os Estados reduzir a base de cálculo, devolver o tributo total ou parcialmente, direta ou indiretamente, condicionalmente ou não, ao contribuinte, a responsáveis ou a terceiros; conceder créditos presumidos; instituir quaisquer outros incentivos ou favores fiscais baseados no ICMS, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus;

b) Reuniões - Os convênios são celebrados em reuniões para as quais tenham sido convocados representantes de todos os Estados e do Distrito Federal, sob a presidência de representantes do Governo Federal;

c) Representantes - As reuniões realizam-se com a presença de representantes da maioria dos Estados;

d) Unanimidade - A concessão dos benefícios depende sempre de decisão unânime dos Estados representados; sua revogação total ou parcial depende da aprovação de 4/5, pelo menos, dos Estados presentes;

e) Publicação no DOU - No prazo de 10 dias, contados da data da reunião dos representantes das Unidades da Federação, serão publicados no Diário Oficial da União (DOU) os textos dos convênios celebrados;

f) Ratificação Estadual - No prazo de 15 dias, contados da data da publicação no DOU, os Estados e o Distrito Federal publicarão em seus Diários Oficiais, decretos ratificando ou não os Convênios celebrados. Será considerada ratificação tácita dos convênios a falta de manifestação neste prazo;

g) Ratificação Nacional - A ratificação ou a rejeição é publicada no Diário Oficial da União no prazo de 25 (vinte e cinco) dias após a publicação no DOU, ou seja, até 10 (dez) dias depois de findo o prazo de ratificação estadual será publicado, no Diário Oficial da União, ato do Presidente da Comissão Técnica Permanente do ICMS (COTEPE/ICMS declarando sua ratificação ou rejeição, se for o caso;

h) Início da Vigência - Os Convênios entrarão em vigor no 30° dia após a sua ratificação nacional, salvo disposição em contrário. Essa ressalva significa que o próprio Convênio pode estabelecer a data em que entrará em vigor;

i) Aplicação - Os Convênios ratificados obrigam a todos os Estados, mesmo os que, regularmente convocados, não se tenham feito representar na reunião.

Excertos da análise do mestre Sacha Calmon Navarro Coelho (Comentários à Constituição de 1988 Sistema Tributário) trazem clareza ao assunto.

Convênio é acordo, ajuste, combinação e programa de reunião de Estados-membros. A esta comparecem representantes de cada Estado, indicados pelo chefe do Executivo das unidades federadas. Não é, assim, o representante do povo do Estado que se faz presente na Assembléia, mas o preposto do Executivo, via de regra um secretário de Estado, usualmente o da fazenda ou das finanças. Nestas assembléias, são gestados os convênios, ou melhor, as “propostas” de convênios. Em verdade, o conteúdo dos convênios só passa a valer depois que as Assembléias Legislativas - casas onde se faz representar o povo dos Estados - ratificam os convênios prefirmados nas Assembléias de Estados-membros.

O convênio de Estados-membros não detém nenhuma parcela de competência tributária. Não é ente autônomo a ombrear ou a dividir faixas de competência com a União (competência exonerativa heteronômica) e com o Estado-membro (compe-tência exonerativa autonômica). Através dos convênios tira-dos em assembléias de Estados, estes exercem uma competên-cia que lhes é própria e derivada da Carta. Os convênios resultam de fórmula plural de exercício de competência tributária pelos Estados (Iniciativa colegiada de lei).

É errôneo supor que os “convênios” surrupiaram aos Estados parcelas de competência. Os Estados não a perderam. Simplesmente o seu exercício se faz colegiadamente, o mecanismo desse exercício colegiado da competência exonerativa é justamente o convênio.

... os convênios de início são atos formalmente administrativos e materialmente legislativos. Sob o ponto de vista formal, são atos administrativos porque dimanam de órgão administrativo colegiado (assembléia de funcionários representantes do Poder Executivo dos Estados). Sob o ponto de vista material, são atos legislativos porque têm conteúdo de preceituação genérica e normativa (não há aplicação de norma a caso concreto). Como o princípio da legalidade para pôr e tirar o tributo exige lei em sentido formal - proveniente de órgão legislativo - a previsão de ratificação pelo Poder Legislativo dos Estados, teria precisamente esta finalidade: conferir aos convênios força de lei.

A reserva de convênios para a concessão e revogação de isenção e demais fórmulas exonerativas não significa que as exonerações, em tema de ICMS, pertençam com exclusividade ao Poder Executivo dos Estados. A reserva de lei, ou se se prefere, o princípio da legalidade, permanece no que tange às exonerações tributárias. O convênio, seu processo, começa nas reuniões de Estados federados mas termina nas casas legislativas onde recebem ratificação e conteúdo de lei.

Autores há que pensam ser o “convênio” um ente legislativo que se sobrepõe às legislações estaduais e federais relativas ao ICMS. Ora, isto não se dá. A norma tirada em convênio e ratificada pelo Legislativo estadual não se contrapõe nem se superpõe à legislação do Estado-membro. É legislação do Estado-membro. Tampouco são os convênios normas complementares das leis e dos decretos como pretendeu Fábio Fanucchi (art.100, IV, do CTN).

Os convênios de Estados para conceder e revogar isenções são diversos daqueloutros de que trata o CTN no art. 100 e que lá foram postos no interesse de programas conjuntos de fiscalização e arrecadação. Estes se circunscrevem a complementar miudamente as leis e decretos em função dos quais são celebrados, não podendo se contrapor aos mesmos. Seu alcance, deles, restringe-se ao das leis a que servem.

Diferente é o convênio de que estamos a cuidar. Este tem um “processo legislativo” que começa nas assembléias de Estados e termina nas Assembléias Legislativas de cada um deles, ganhando aí o conteúdo e o status jurídico de lei em sentido formal e material.

Isto exposto, a técnica dos convênios reflete o dever-ser do processo legislativo de que se utiliza o Estado-membro para exercer sua competência exonerativa em relação ao ICMS. Os convênios de Estados expressam uma solução de compromisso entre a necessidade de preservar a autonomia tributária dos entes locais, sem risco para a unidade econômica da Federação, e a realidade de um imposto nacional. Isto mesmo, o ICMS é imposto nacional.

Titulada a competência do Estado-membro, teve de ser intensamente preordenado pela União que, depois, não contente, através de normas gerais, continuou a policiar o gravame de modo a resguardar o que se convencionou chamar de interesse nacional. A fórmula dos convênios como meio hábil para pôr e tirar isenções assim como para partejar técnicas exonerativas outras, ao mesmo tempo em que afastou a União da difícil e até mesmo ingrata tarefa de interferir na administração jurídica do imposto, cometeu aos Estados-membros - que em conjunto formam a federação - o mister de se autopoliciarem, no tocante ao exercício da competência tributária exonerativa.

Os convênios de Estados são uma invenção do Direito brasileiro e cumprem missão de assinalada importância.

Para muitos é símbolo da castração da competência do Estado-membro em matéria extrafiscal.

Bem, efetivamente, na medida em que a competência exonerativa em tema de ICMS - principal imposto das unidades federadas - vê-se obstada de exercício unilateral, a consideração é verdadeira. É preciso cogitar, todavia, que o ICMS é um imposto nacional a difundir seus efeitos pelo território inteiro da Nação. O seu feitio não cumulativo, expresso na cadeia débito-crédito, independentemente da situação dos contribuintes, torna-o: a)incompatível, em princípio, com a técnica da isenção, em razão do fenômeno da cumulação; b) inadequado a países organizados federativamente. Admitir pudesse ele ser regrado de modo díspar pelos Estados-membros, seria admitir sua desintegração como ente jurídico. Por isso mesmo, sobre ele, mais que sobre qualquer outro, incidiram as normas gerais uniformizantes, emitidas pela União, preocupada com o interesse maior da Nação.

O ICMS, de fato, é um imposto cujo perfil jurídico apresenta-se profundamente desenhado pelo ente central. Admitir, por outro lado, sua utilização desregrada pelo Estado-membro para “fins desenvolvimentistas” - idéia/força a um só tempo dinâmica e perversa a confundir toda uma Nação - seria decretar a guerra fiscal entre Estados, em verdadeiro leilão de favores, com repercussões na própria tessitura técnica do gravame. Foi para coibir a generalização de conjuntura desse tipo que a União avultou sua intervenção na competência dos Estados, em desfavor da Federação, fincada na idéia da autonomia das Unidades Federadas (autonomia financeira, antes de quaisquer outras, porquanto as fundamenta e garante).

Por todo o exposto, responda-se ao consulente:

1) a competência dos Estados em relação às isenções está contingenciada a uma decisão coletiva. Os Estados não podem conceder e revogar isenções unilateralmente, mas podem fazê-lo multilateralmente, através de convênios. A reserva de lei em tema de isenção resta resguardada pela submissão do convênio à homologação do legislativo estadual e, sem a qual o convênio não entra no mundo jurídico. A juridicidade do convênio reside na sua homologação, requisito indeclinável de eficácia, a qual transfunde-lhe conteúdo de lei (lei estadual). Uma vez ratificados e alçados ao status de lei, revogam a lei anterior que lhe seja incompatível.

Ressalte-se que o Convênio ICMS n° 36/92, de que estamos a tratar, foi homologado pela Assembléia Legislativa deste Estado e sua publicação deu-se por intermédio do Decreto Legislativo n° 14.974, de 31.08.93.

Os questionamentos propostos em “2” e “3” ficam solvidos ao longo da exposição e em face da resposta ao quesito “1”, mas, simplificando:

2) - não há prevalência entre os dispositivos citados, pois nem sequer coexistem;
- se existe uma condicionante a determinado benefício, não sendo cumprida, não há que se falar em jus ao benefício;

3) lícito só é o comportamento permitido por lei. Se a lei diz que é isenção e aplica-se outro tratamento, obviamente, incorre-se em transgressão.

É o parecer que submeto à Comissão.

Gerência de Tributação, em Florianópolis, 18 de dezembro de 1997.

Isaura Maria Seibel

FTE - Matr. 301.273-5

Responda-se a consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 18.12.97.

Inácio Erdtmann Isaura Maria Seibel

Presidente da COPAT Secretária Executiva