EMENTA: ICMS. É CONSTITUCIONAL A COBRANÇA DO TRIBUTO SOBRE AS LIGAÇÕES TELEFÔNICAS EFETUADAS DENTRO DO MESMO MUNICÍPIO. O ITEM 98 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR N° 56/87 FOI REVOGADO TACITAMENTE DEVIDO A SUA INCOMPATIBILIDADE COM OS PRINCÍPIOS ESTABELECIDOS NA NOVA CARTA DE 1988.

CONSULTA Nº: 63/97

PROCESSO Nº: GR14 - 42414/97-0

01 - DA CONSULTA

O fiscal de tributos estaduais acima identificado formula consulta, aduzindo que, de acordo com o artigo 156, inciso II da Constituição Federal e o item 98 da Lista de Serviços, anexa à Lei Complementar n° 56/97, as comunicações telefônicas de um para outro aparelho dentro do mesmo município, estariam sujeitas, a priori, à incidência do ISS, de competência municipal.

Aduz, ainda, que, como a Carta Magna e a própria Lei Complementar citada se sobrepõem hierarquicamente à lei estadual que trata do ICMS, essa não poderia contrariá-las.

Como a TELESC tem tributado integralmente seus serviços pelo ICMS, inclusive os “impulsos” locais, indaga se é realmente devido esse tributo nas ligações intramunicipais.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

- Constituição Federal, artigo 155, inciso II;
- Lei n° 10.297, de 26.12.96, art.2°, inciso III.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

A resposta ao questionamento do consulente se impõe afirmativamente.

A Constituição Federal de 1988, através do artigo 155, II, outorgou aos Estados a competência para tributar os serviços de comunicação. Anteriormente era da União a competência para tributar a telefonia, também dentro do espectro das comunicações (CF/67, artigo 21, VII e CTN, artigo 68, II).

Na Constituição de 1967 havia uma ressalva, que transferia parte da titularidade da cobrança para os municípios: quando os pontos de transmissão e recepção se situassem no território do mesmo município, caberia a este tributá-los.

Isso explica porque a Lista de Serviços da Lei Complementar n° 56/87 contém o item 98 com o seguinte texto:

Comunicações telefônicas de um para outro aparelho dentro do mesmo município.

Na Carta Magna de 1988, tal ressalva não mais existe. Depreende-se, pois, que os Municípios perderam para os Estados o direito de tributar comunicações telefônicas estritamente municipais.

A delimitação de competências tributárias é originária do legislador constituinte, que não tem limites nessa função legislativa. Ainda que o serviço de comunicação seja municipal, diferentemente da CF/67, pôde perfeitamente a CF/88 atribuí-lo exclusivamente aos Estados, dentro de uma legítima opção político-fiscal. Não cabe, pois, aos municípios alegar territorialidade para obstar essa competência estadual, porque esse critério não é jurídico. O constituinte de 1988 optou por eliminar aquela ressalva da CF/67, que atribuía aos municípios a competência residual de comunicações estritamente municipais, e o fez dentro de sua legítima competência.

Há outros dois pontos, no entanto, que merecem ser destacados.

No sistema jurídico-constitucional brasileiro, a promulgação de nova constituição não acarreta, ipso facto, a ineficácia da legislação preexistente, mas, somente derroga aquela que, com ela, se mostre incompatível. Embora essa concepção constitua um princípio de hermenêutica, o legislador constituinte, em relação às questões tributárias, foi cauteloso e, por que não dizer, até mesmo redundante, ao estabelecer no parágrafo 5° do mesmo artigo 34 do ADCT, verbis:

§ 5° Vigente o novo sistema tributário nacional, fica assegurada a aplicação da legislação anterior, no que não seja incompatível com ele e com a legislação referida nos §§ 3° e 4°.

O constituinte, ao editar o citado parágrafo pretendeu deixar absolutamente claro o princípio da “recepção”, isto é, que a legislação tributária preexistente continua em vigor, salvante naquilo que conflitasse com a nova ordem. Sobrevindo a Constituição Federal de 1988, em especial o artigo 155, II, a legislação infraconstitucional até então vigente - particularmente a lista de serviços anexa à Lei Complementar n° 56/87, em seu item 98 - foi revogada tacitamente pelo novo texto básico, devido sua incompatibilidade com os princípios nela estabelecidos.

Desta feita, e ao contrário do que entende o consulente, não é a legislação estadual que fere a Carta Magna ao estabelecer a incidência do ICMS sobre os serviços de comunicação, genericamente, mas sim a lista de serviços anexa à Lei Complementar 56/87, naquele item específico, porque anterior à promulgação da Constituição de 1988 e conflitante com suas disposições sendo, portanto, ineficaz sua aplicação ao caso em análise.

Por fim, o artigo 156, III, da CF/88 citado pelo consulente, atribui competência aos municípios para instituir imposto sobre serviços de qualquer natureza, definidos em lei complementar, desde que não compreendidos no art. 155, II. Ora, é justamente esse último artigo que não estabelece qualquer limitação ao poder dos Estados em tributar os serviços de comunicação e tanto isso é verdade que, quando se refere aos serviços de transporte interestadual e intermunicipal, aí sim, impede que os Estados tributem aqueles de natureza intramunicipal. A ressalva, nesse caso, está implícita, o que não ocorre, como vimos, com os serviços de comunicação, genericamente considerados.

Responda-se, pois, ao consulente que é constitucional a cobrança do ICMS sobre as ligações telefônicas efetuadas dentro do mesmo município.

É o parecer que submeto à comissão.

Gerência de Tributação, em Florianópolis, 02 de dezembro de 1997.

Neander Santos

FTE- Matr.187.384-9

De acordo. Responda-se a consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 05/12/1997.

Pedro Mendes Isaura Maria Seibel

Presidente da COPAT Secretária Executiva