CONSULTA 30/2019

EMENTA: SOFTWARES PADRONIZADOS ESTÃO SUJEITOS A INCIDÊNCIA DE ICMS. NECESSIDADE DE AQUISIÇÃO E POSTERIOR COMERCIALIZAÇÃO DA MERCADORIA POR MEIO DE NOTA FISCAL CONFORME PREVISTO NA LEGISLAÇÃO DO ICMS.

Pe/SEF em 06.05.19

Da Consulta

A Consulente pergunta se incide ICMS ou ISS sobre o licenciamento ou cessão de uso de programas de informática. Acrescenta que não se trata de software ou programa desenvolvido para um cliente específico.

Afirma que se trata de licença, direito de uso/licença eletrônica, como por exemplo a licença do programa Windows.  Aduz que o fornecedor/parceiro lhe encaminhará a licença por meio de nota de serviço.

O pedido de consulta foi preliminarmente verificado no âmbito da Gerência competente, conforme determinado pelas Normas Gerais de Direito Tributário de Santa Catarina, aprovadas pelo Dec. nº 22.586/1984. A autoridade fiscal manifestou-se favoravelmente quanto às condições de admissibilidade, dando-lhe tramitação.

É o relatório, passo à análise.

Legislação

RICMS-SC, Anexo 5, Título II, Art. 15;

Convênio ICMS nº 106/2017.

Fundamentação

Tal matéria já foi tratada desde longa data por essa Administração Fazendária, sendo objeto da Resolução Normativa nº 22/1998:

022 - ICMS/ISS. PROGRAMAS DE COMPUTADOR. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO ESTADUAL SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DE "SOFTWARES" PRODUZIDOS EM ESCALA, PARA USO DE QUALQUER PESSOA. NÃO INCIDE O ICMS SOBRE "SOFTWARES" QUE SE DESTINAM AO ATENDIMENTO DE NECESSIDADES ESPECÍFICAS DO USUÁRIO, MEDIANTE CONTRATO DE CESSÃO OU LICENÇA DE USO. NESSE CASO, INCIDE APENAS O ISS, DE COMPETÊNCIA DOS MUNICÍPIOS. (Publicado no D.O.E. de 10.06.98). (Grifou-se).

É bom lembrar que o entendimento dessa Comissão é respaldado pelo relevante julgado do STJ, REsp: 123022 RS 1997/0017225-2, que trouxe uma importante diferenciação entre o software de “prateleira” e o personalizado. 

TRIBUTÁRIO. ICMS. ISS. PROGRAMAS DE COMPUTADOR (SOFTWARE). CIRCULAÇÃO. 1. SE AS OPERAÇÕES ENVOLVENDO A EXPLORAÇÃO ECONÔMICA DE PROGRAMA DE COMPUTADOR SÃO REALIZADAS MEDIANTE A OUTORGA DE CONTRATOS DE CESSÃO OU LICENÇA DE USO DE DETERMINADO "SOFTWARE" FORNECIDO PELO AUTOR OU DETENTOR DOS DIREITOS SOBRE O MESMO, COM FIM ESPECIFICO E PARA ATENDER A DETERMINADA NECESSIDADE DO USUÁRIO, TEM-SE CARACTERIZADO O FENÔMENO TRIBUTÁRIO DENOMINADO PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, PORTANTO, SUJEITO AO PAGAMENTO DO ISS (ITEM 24, DA LISTA DE SERVIÇOS, ANEXO AO DL 406/68). 2- SE, POREM, TAIS PROGRAMAS DE COMPUTAÇÃO SÃO FEITOS EM LARGA ESCALA E DE MANEIRA UNIFORME, ISTO E, NÃO SE DESTINANDO AO ATENDIMENTO DE DETERMINADAS NECESSIDADES DO USUÁRIO A QUE PARA TANTO FORAM CRIADOS, SENDO COLOCADOS NO MERCADO PARA AQUISIÇÃO POR QUALQUER UM DO POVO, PASSAM A SER CONSIDERADOS MERCADORIAS QUE CIRCULAM, GERANDO VÁRIOS TIPOS DE NEGOCIO JURÍDICO (COMPRA E VENDA, TROCA, CESSÃO, EMPRÉSTIMO, LOCAÇÃO ETC), SUJEITANDO-SE PORTANTO, AO ICMS. 3- DEFINIDO NO ACORDÃO DE SEGUNDO GRAU QUE OS PROGRAMAS DE COMPUTAÇÃO EXPLORADOS PELAS EMPRESAS RECORRENTES SÃO UNIFORMES, A EXEMPLO DO "WORD 6, WINDOWS", ETC, E COLOCADOS A DISPOSIÇÃO DO MERCADO, PELO QUE PODEM SER ADQUIRIDOS POR QUALQUER PESSOA, NÃO E POSSÍVEL, EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA, A REDISCUSSÃO DESSA TEMÁTICA, POR TER SIDO ELA ASSENTADA COM BASE NO EXAME DAS PROVAS DISCUTIDAS NOS AUTOS. 4- RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. CONFIRMAÇÃO DO ACORDÃO HOSTILIZADO PARA RECONHECER, NO CASO, A LEGITIMIDADE DA COBRANÇA DO ICMS.

(STJ - REsp: 123022 RS 1997/0017225-2, Relator: Ministro JOSÉ DELGADO, Data de Julgamento: 14/08/1997, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 27/10/1997 p. 54729) (Grifou-se).

Veja que a consulente compara o programa que vai adquirir e comercializar com o software “Windows”, consabidamente um conhecido software de prateleira e citado expressamente pelo julgado acima como mercadoria sujeita a incidência do ICMS.

Apesar de não ser objeto de dúvida da Consulente, impede acrescentar que não importa se o software que ela vai adquirir é entregue por meio de mídia física, ou baixado por outros meios via download, para fins de incidência do ICMS. Tal assunto já foi tratado por esta Comissão na Consulta nº 40/2016.

Também deve ser mencionado que o Estado de Santa Catarina é signatário do Convênio ICMS nº 106/2017 que disciplina os procedimentos de cobrança do ICMS incidente nas operações com bens e mercadorias digitais, inclusive softwares, comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados e concede isenção nas saídas anteriores à saída destinada ao consumidor final.

Por fim, sendo de clara demonstração que software de prateleira está sujeito a incidência de ICMS, não é adequada a aquisição de tal produto acobertada por meio de nota de serviço, documento fiscal correlato ao ISS. A Consulente, na qualidade de comprador deve adquirir o software em comento por meio de Nota Fiscal, nos termos do Título II do Anexo 5 do RICMS-SC.

Resposta

Pelo exposto, proponho que a consulta seja respondida nos seguintes termos: os softwares de prateleira, produzido em larga escala e de maneira uniforme, sem a finalidade de atender necessidade específica de algum usuário é objeto de incidência de ICMS e sua comercialização deve ser acobertada pelo documento fiscal correlato.  

É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.

HERALDO GOMES DE REZENDE

AFRE III - Matrícula: 9506268

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 04/04/2019.

A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Nome Cargo

ROGERIO DE MELLO MACEDO DA SILVA Presidente COPAT

CAMILA CEREZER SEGATTO Secretário(a) Executivo(a)