CONSULTA 19/2019

EMENTA: ICMS. BONIFICAÇÕES EM MERCADORIAS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. O ICMS CORRESPONDENTE ÀS MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO INTEGRA A BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO RETIDO, NAS OPERAÇÕES SUJEITAS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. NA HIPÓTESE, NÃO HÁ MAJORAÇÃO INDEVIDA DO TRIBUTO, UMA VEZ QUE NÃO HÁ CERTEZA DE QUE O DESCONTO SERÁ REPASSADO ÀS OPERAÇÕES SUBSEQUENTES.

 

Pe/SEF em 17.04.19

Da Consulta

Informa a consulente que remete bonificações sem a incidência do ICMS próprio, tendo em vista decisão judicial e determinação legal. Entretanto, permanece em dúvida quanto ao ICMS/ST. O ICMS próprio deve ser descontado do valor do ICMS/ST calculado, pois essa é a prática para situações análogas, em que também não há a incidência do ICMS próprio, dentre elas a venda para empresas do Simples Nacional e as vendas com destino à Zona Franca de Manaus (ZFM).

Diante disso, formula os seguintes quesitos:

a) na saída de mercadoria sujeita ao recolhimento do ICMS/ST, o ICMS próprio, ainda que não recolhido ou destacado no documento fiscal, deve ser subtraído do valor do ICMS/ST calculado?

b) caso contrário, como há de proceder para não majorar o tributo indevidamente?

A repartição de origem manifesta-se pelo recebimento da consulta, por estarem presentes os requisitos de sua admissibilidade.

Legislação

RICMS-SC, Anexo 3, art. 20, I.

Fundamentação

A matéria consultada já foi enfrentada por esta Comissão, na resposta à Consulta nº 82/2018, assim ementada:

EMENTA: ICMS. SAÍDAS DE MERCADORIAS EM BONIFICAÇÃO.

(I) não integram a base de cálculo do ICMS, as saídas de mercadorias em bonificação, atendidas as condições previstas no art. 23 do RICMS/SC;

(II) em relação ao ICMS devido pelo regime de substituição tributária, todavia, os valores correspondentes às mercadorias dadas em bonificação integram a base de cálculo do imposto, nos termos de reiteradas decisões proferidas pelo STJ, e em face da impossibilidade de previsão de que o desconto concedido será repassado às operações subsequentes.

Com efeito, o art. 12, III, da Lei 10.297/1996, dispõe que as bonificações em mercadorias não integram a base de cálculo do ICMS. Por sua vez, o parágrafo único do art. 23 do RICMS-SC define bonificação como “a unidade entregue a mais, pelo vendedor, da mesma mercadoria consignada no documento fiscal e que não representa acréscimo ao valor da operação”.

Segundo o parecer que embasa a Consulta, “para que as bonificações em mercadorias não integrem a base de cálculo é necessário o atendimento de três requisitos: a) que as bonificações sejam realizadas com as mesmas mercadorias; b) que as bonificações ocorram na mesma operação e acobertada pelos mesmos documentos fiscais, e; c) que não representem acréscimo de valor na operação”. Transcreve jurisprudência do STJ nesse sentido. Acrescenta que a matéria se acha sumulada: Súmula 457 do STJ: “Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS” (Primeira Seção, julgado em 25/08/2010).

Porém, o mesmo raciocínio não se aplica no caso de mercadoria que teve o ICMS retido antecipadamente por substituição tributária. Do parecer que embasou a resposta à Consulta 82/2018, extrai-se a seguinte passagem:

Todavia, em relação a mercadorias sujeitas ao regime de recolhimento do ICMS por substituição tributária, assumindo o substituto tributário a condição de responsável pelas operações subsequentes, não se aplica o mesmo raciocínio. A razão para tanto, segundo o próprio STJ é “o desconto ou a bonificação concedidos pelo substituto ao substituído tributário não são necessariamente repassados ao cliente deste último, de modo que inexiste direito ao abatimento da base de cálculo do ICMS na sistemática da substituição tributária "para frente" (AgRg no REsp 953.219/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2010, DJe 04/02/2011).

Para o STJ, “é inquestionável que, se não houvesse substituição tributária, o desconto incondicional não integraria a base de cálculo do ICMS na primeira operação (saída do fabricante para a distribuidora), aplicando-se o disposto no art. 13, § 1º, II, "a", da LC 87/1996”, mas no caso de mercadoria sujeitas ao regime de substituição tributária, “a base de cálculo refere-se ao preço cobrado na segunda operação (saída da mercadoria da distribuidora para o seu cliente), nos termos do art. 8º da LC 87/1996. Inviável supor, sem previsão legal, que o desconto dado pela fábrica, na primeira operação, seja repassado ao preço final (segunda operação)” (AgRg no REsp 953.219/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2010, DJe 04/02/2011) .

Idêntico posicionamento tem sido expressado em decisões mais recente, a exemplo das a seguir colacionadas:

“TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. VENDAS COM BONIFICAÇÃO. DESCONTOS INCONDICIONAIS.

1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça entende que, sob o regime de substituição tributária, integram a base de cálculo do ICMS os valores correspondentes às mercadorias dadas em bonificação, assim como ocorre no tocante aos descontos incondicionais (EREsp 715.255/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe 23/2/11).

2. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no AgRg no Ag 1405559/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 23/03/2015)”.

 TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DESCONTO INCONDICIONAL.

MATÉRIA PACIFICADA. SÚMULA 168/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

(...) 2. Na linha desse entendimento, para a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o regime de substituição tributária, integra a base de cálculo do ICMS os valores correspondentes às mercadorias dadas em bonificação, assim como ocorre no tocante aos descontos incondicionais (EREsp 715.255/MG, Rel. Min. ELIANA CALMON, Primeira Seção, DJe 23/2/11).

3. "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado" (Súmula 168/STJ).

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg nos EREsp 953.219/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/06/2014, DJe 20/06/2014).

Resposta

Diante do exposto, responda-se à consulente o ICMS correspondente às mercadorias dadas em bonificação integra a base de cálculo do ICMS retido, nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária. Na hipótese, não há majoração indevida do tributo, uma vez que não há certeza de que o desconto será repassado às operações subsequentes.

À superior consideração da Comissão.

VELOCINO PACHECO FILHO

AFRE IV - Matrícula: 1842447 

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 03/04/2019.

A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Nome                                                                                Cargo

ROGERIO DE MELLO MACEDO DA SILVA                         Presidente COPAT

CAMILA CEREZER SEGATTO                                            Secretário(a) Executivo(a)