CONSULTA 17/2019

EMENTA: ICMS. VENDA MEDIANTE APLICATIVO ELETRÔNICO. ENTREGA POR MOTO-TAXI OU EM PONTOS DE ENTREGA. VIABILIDADE DO USO DE CUPOM FISCAL PARA DOCUMENTAR A OPERAÇÃO. RECONHECIMENTO DOS PONTOS DE ENTREGA DEPENDEM DE REGIME ESPECIAL CONCEDIDO PELO GERENTE DE FISCALIZAÇÃO.

 

Pe/SEF em 17.04.19

Da Consulta

Cuida-se de consulta formulada por contribuinte que tem por atividade a fabricação de produtos de padaria e confeitaria e comércio atacadista de pães, bolos, biscoitos e similares. Informa que parte de suas vendas é realizada através de aplicativo eletrônico onde os clientes escolhem e compram os produtos no aplicativo instalado em seu celular, tablet ou computador. O pagamento é feito por meio do mesmo aplicativo, na modalidade cartão de crédito ou de débito. A entrega pode ser feita pelo uso de moto-taxis ou pelo próprio cliente em pontos de entrega à escolha do cliente. Na ocasião é emitido cupom fiscal para documentar a operação, conforme art. 15 do Anexo 5 do RICMS-SC.

Isto posto, formula consulta sobre a viabilidade de transporte e entrega do produto conforme art. 65 do Anexo 9, mesmo quando o ponto de entrega não é o mesmo da consulente.

A repartição fazendária de origem verificou a presença dos requisitos de admissibilidade da consulta.

Legislação

Arts. 15, 145 e 146 do Anexo 5 do RICMS-SC;

Art. 65 do Anexo 9 do RICMS-SC.

Fundamentação

A alínea “g” do inciso I do art. 15 do Anexo 5 do Regulamento do ICMS de Santa Catarina prevê o Cupom fiscal ECF, entre os documentos emitidos pelos contribuintes do imposto para documentar operações com mercadorias.

Conforme art. 145 do mesmo Anexo, o documento fiscal relativo à venda de mercadorias a pessoa física ou jurídica não contribuinte do ICMS deverá ser emitido por ECF, observado o disposto nos Anexos 8 e 9.  A atividade da consulente não consta entre as exceções elencadas no art. 146. Com efeito, a operação é realizada no estabelecimento, questionando-se apenas a forma de sua entrega.

Ora, dispõe o inciso II do art. 5º da Constituição da República que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Por conseguinte, o que não for expressamente vedado, é permitido.

Assim sendo, o art. 65 do Anexo 9, acima referido, permite que o transporte da mercadoria seja acompanhado de Cupom Fiscal, para entrega em território catarinense, desde que dele conste (i) o nome do adquirente, o seu número de inscrição no CNPJ ou CPF e o endereço da entrega; (ii) a data e hora da saída; e (iii) a placa do veículo transportador.

Resta definir a natureza dos “pontos de entrega”. O art. 5º do Regulamento do ICMS define estabelecimento como “o local, privado ou público, edificado ou não, próprio ou de terceiro, onde pessoas físicas ou jurídicas exerçam suas atividades em caráter temporário ou permanente, bem como onde se encontrem armazenadas mercadorias”. Acrescenta o § 1º do mesmo artigo que não sendo possível determinar o estabelecimento, será considerado como tal o local onde tenha sido efetuada a operação – que poderá ser o “ponto de entrega”. Além disso, cada estabelecimento do mesmo titular é considerado autônomo (§ 2º).

Observe-se que o contribuinte é a empresa, considerando-se autônomo o estabelecimento para determinadas finalidades, como a apuração do imposto. Tanto é assim que o § 5º do mesmo artigo dispõe que “respondem pelo crédito tributário todos os estabelecimentos do mesmo titular”. Sobre esse tema, leciona José Souto Maior Borges (O Fato Gerador do ICM e os Estabelecimentos Autônomos. Revista de Direito Administrativo n° 103. Rio de Janeiro: FGV, 1970, p. 41):

A tributação dos estabelecimentos autônomos de um só contribuinte constitui aspecto particular do problema tormentoso, no âmbito doutrinário, da capacidade tributária dos entes desprovidos de personalidade jurídica. São os estabelecimentos autônomos de uma empresa organismos a que a lei tributária confere o caráter de sujeitos passivos, sem que tenham personalidade jurídica de direito privado, já que pessoa jurídica é a empresa considerada como unidade econômica. Não são os estabelecimentos autônomos pessoas jurídicas. Todavia, a lei lhes confere aptidão para ser sujeitos passivos do imposto, o que importa em lhes reconhecer uma certa capacidade jurídica de direito tributário.

Por isso, só a figura da ficção de direito tributário explica a equiparação, pela lei ordinária do Estado-membro, desses organismos, a contribuintes do ICM (fictio est falsitas pro veritate accepta).

A seu turno, Hugo Barreto Sodré Leal (Responsabilidade Tributária na Aquisição do Estabelecimento Empresarial. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 175) entende que para a caracterização do estabelecimento empresarial é imprescindível que exista, no local considerado, uma unidade produtiva independente. “Enfim, para a caracterização do estabelecimento empresarial é indispensável que, além da presença de um conjunto de bens em dada localidade, seja no local desenvolvida uma atividade econômica”.

Nos termos do art. 1º do Anexo 6 do RICMS-SC, a consulente pode pleitear a concessão de regime especial “que concilie os interesses do fisco com os do contribuinte”. A autoridade competente para deferir esse regime, tratando-se de uso do equipamento Emissor de Cupom Fiscal – ECF, é do Gerente de Fiscalização, conforme inciso II do § 2º do mesmo artigo.

Resposta

Responda-se à consulente que é viável o uso de Cupom Fiscal para documentar a venda de mercadoria a não-contribuinte. Contudo o reconhecimento do “ponto de entrega” como estabelecimento da consulente depende da concessão de regime especial pelo Gerente de Fiscalização.

À superior consideração da Comissão.

VELOCINO PACHECO FILHO

AFRE IV - Matrícula: 1842447 

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 03/04/2019.

A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Nome                                                                                Cargo

ROGERIO DE MELLO MACEDO DA SILVA                         Presidente COPAT

CAMILA CEREZER SEGATTO                                            Secretário(a) Executivo(a)