CONSULTA 33/2014

ICMS. FACÇÃO. EMPRESAS OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL QUE DESENVOLVAM A ATIVIDADE DE FACÇÃO SERÃO TRIBUTADAS NA FORMA DO ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006, RESTANDO, POR CONSEGUINTE, AFASTADA A INCIDÊNCIA DO ISS.

Disponibilizado na página da PSEF em 21.02.14

Da Consulta

A Consulente está devidamente qualificada no S@T. Trata-se de empresa que tem como objeto social a atividade de facção. Informa que recebe peças de tecidos já cortadas como remessa para industrialização, CFOP 5.901 e devolve o produto costurado e com acabamento final, com nota fiscal com CFOP 5.902, pelo mesmo valor dos tecidos recebidos.

A dúvida da consulente é a quem pagar o imposto: ao Estado ou à Prefeitura Municipal de São Francisco do Sul que exige que seja tirada nota fiscal de serviços, sob o argumento que a empresa realiza apenas serviços de facção para terceiros. Procurando a fiscalização do Estado, foi orientada a pagar o ICMS, utilizando o CFOP 5.124.

O processo foi analisado no âmbito da Gerência Regional conforme determinado nas Normas Gerais de Direito Tributário de Santa Catarina, aprovado pelo Dec. nº 22.586/1984, onde a autoridade fiscal verificou presentes as condições formais de admissibilidade.

É o relatório, passo à análise.

 

Legislação

Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, art. 2º, I;

Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, Anexo II.

 

Fundamentação

O presente caso emerge do já conhecido conflito de competência tributária entre os Estados e os Municípios em relação à industrialização por encomenda. Sabe-se que o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo, incidenter tantum, no sentido de que a industrialização por encomenda, quando efetivada por atividade expressamente elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/2003, caracteriza prestação de serviço, fato jurídico tributável pelo ISSQN, porém, a matéria ainda está longe de ser pacificada no âmbito jurisprudencial.

Esse conflito se dá, segundo Sacha Calmon, pelo fato de que prestar serviços, em determinados casos, envolve fricções em áreas próprias do ICMS e do IPI (COELHO, Sacha Calmon N. Curso de Direito Tributário Brasileiro. 8. ed. Forense. p. 435). O autor ensina ainda que às vezes, um industrial manda usinar uma peça para utilizá-la no artefato que industrializa. Contrata um serviço, mas serviço industrial, que se integra no processo de fabricação do produto final. É o caso da industrialização por encomenda em análise, isto é, a facção.

Vê-se que a vexata quaestio persiste. Recentes manifestações do Supremo Tribunal Federal foram no sentido de mitigar a força da literalidade da Lista de serviços - Anexo Único da LC 116/03 quando estes forem prestados durante o processo industrial. Neste sentido, destacam-se as ponderações do Ministro Dias Toffoli, lavradas em sede de agravo regimental Agravo de Instrumento nº 803.296-SP. Do voto destaca-se:

Nas hipóteses em que ocorre a circulação posterior não remanesce qualquer dúvida quanto à incidência do ICMS. A situação mais tormentosa ocorre na entrega direta ao consumidor final (situação de empresas que encomendam pastas e agendas com timbres e signos impressos nos materiais). Em casos como esses, cumpre ao julgador investigar se a atividade envolve industrialização.

Em tais situações, costumeiramente, observa-se a produção em larga escala, o uso de maquinário pesado e talento humano mitigado e a presença de fatores de produção organizados para a exploração de atividade econômica finalisticamente concentrada no fornecimento de mercadorias. Se houver atividade industrial, deverá incidir o ICMS (após a circulação) e o IPI. Caso não seja essa a hipótese, deverá incidir o ISS. Conforme todo o exposto, a situação em comento não conduz à incidência do ISS.

Da Ementa, por oportuno, extrai-se:

2. A verificação da incidência nas hipóteses de industrialização por encomenda deve obedecer dois critérios básicos: (i)verificar se a venda opera-se a quem promoverá nova circulação do bem e (ii) caso o adquirente seja consumidor final, avaliar a preponderância entre o dar e o fazer mediante a averiguação de elementos de industrialização.

4. À luz dos critérios propostos, só haverá incidência do ISS nas situações em que a resposta ao primeiro item for negativa e se no segundo item o fazer preponderar sobre o dar.

Registre-se que a atividade de facção, por integrar processo industrial, antecede novas e futuras etapas de circulação da mercadoria. Aliás, a solução de Consulta RFB nº 58/2012 (D.O.U.: 23.01.2013) esclarece que a atividade de facção de artigos de vestuário, em que o serviço restringe-se à montagem de peças cortadas, entregues por empresa encomendante, sem contato com o consumidor final ou usuário, configura operação industrial, sendo tributada na forma do Anexo II da Lei Complementar nº 123/2006.

Verifica-se que a tributação disciplinada pelo Anexo II da Lei Complementar nº 123/2006 inclui, na tributação simplificada, o IPI e o ICMS; logo, segundo a Receita Federal do Brasil, as empresas de facção optantes pelo Simples Nacional submetem-se a incidência do IPI e do ICMS. Fato que de per se afasta a incidência do ISS na atividade de facção.

 

Resposta

Pelo exposto, proponho que seja respondido à consulente que as empresas optantes do Simples Nacional que desenvolvam atividade de facção serão tributadas na forma do Anexo II da Lei Complementar nº 123/2006, restando, consequentemente, afastada a incidência do ISS. 

É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.

LINTNEY NAZARENO DA VEIGA

AFRE IV - Matrícula: 1914022

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 30/01/2014.

A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Nome          Cargo

CARLOS ROBERTO MOLIM Presidente COPAT

MARISE BEATRIZ KEMPA               Secretário(a) Executivo(a)