CONSULTA 82/2018

EMENTA: ICMS. SAÍDAS DE MERCADORIAS EM BONIFICAÇÃO.

(I) não integram a base de cálculo do ICMS, as saídas de mercadorias em bonificação, atendidas as condições previstas no art. 23 do RICMS/SC;

(II) em relação ao ICMS devido pelo regime de substituição tributária, todavia, os valores correspondentes às mercadorias dadas em bonificação integram a base de cálculo do imposto, nos termos de reiteradas decisões proferidas pelo STJ, e em face da impossibilidade de previsão de que o desconto concedido será repassado às operações subsequentes.

Pe/SEF em 18.09.18

Da Consulta

Trata-se de consulta proposta por empresa fabricante de refrigerantes, cervejas e chopes, e que, como comerciante atacadista de bebidas, assume a condição de substituto tributário. Delimita como legislação objeto da consulta o “icms sobre bonificações de mercadorias”.

A consulente resume seu questionamento nos seguintes termos, “nosso questionamento é a respeito do ICMS ST, pois como o icms próprio não há o destaque em NF, pode ser deduzido do ICMS da substituição tributária, Ou este tem que ser calculado integral?”.

O Grupo Setorial de Bebidas – GESBEBIDAS, manifestou-se ressaltando o teor da Súmula 457 do STJ, que reconhece que “Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS) (Primeira Seção, julgado em 25/08/2010). Todavia, ressaltou que tal exclusão da base de cálculo não se aplica para as mercadorias sujeitas ao regime de recolhimento do ICMS por substituição tributária. Neste sentido, o posicionamento do STJ é que o valor das mercadorias deve compor a base de cálculo da substituição tributária, pois “não se pode presumir a perpetuação da bonificação na cadeia de circulação no sentido de beneficiar igualmente o consumidor final, ou seja, o fato do varejista (como um supermercado) receber a mercadoria em bonificação da indústria, não significa que o supermercado irá conceder a mesma bonificação ao consumidor final”. Cita jurisprudência do STJ neste sentido, nos termos do REsp 1.167.564-MG, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 5/8/2010.

É o relatório.

Legislação

Lei 10.297/96, art. 12.

RICMS/SC, art. 23.

Fundamentação

Inicialmente há que se examinar se estão preenchidos os pressupostos para o recebimento da consulta. Determina o art. 152-A do RGNDT/SC, Regulamento Geral de Normas de Direito Tributário de Santa Catarina, aprovado pelo Decreto 22586/84, que a petição do contribuinte deve apresentar “exposição sucinta do assunto objeto da consulta” e “IV – citação expressa do dispositivo da legislação tributária sobre cuja aplicação ou interpretação haja dúvida, podendo versar sobre mais de um dispositivo, desde que se tratem de matérias conexas (....)”.

Em que pese a falta de delimitação do dispositivo específico sobre o qual recai seu questionamento, pode-se concluir que este se refere ao disposto no art. 12 da Lei 10.297/96, que disciplina a base de cálculo do ICMS, excluindo da mesma as mercadorias concedidas em bonificação e o tratamento que a matéria no que se refere a mercadorias sujeitas ao recolhimento do ICMS por substituição tributária. Tomar-se-á, assim, como dispositivo da legislação tributária sobre cuja interpretação haja dúvida o referido dispositivo.

Entendo, portanto, preenchidos os requisitos de admissibilidade da consulta, embora não haja referência expressa ao dispositivo da legislação tributária sobre cuja aplicação ou interpretação haja dúvida.

No que se refere à matéria de fundo questionada, saída de mercadorias concedidas em bonificação e a composição da base de cálculo do ICMS devido na condição de substituto tributário, pertinentes as observações do Grupo Setorial.

No âmbito da legislação tributária catarinense a matéria está disciplinada no inciso III, do artigo 12, da Lei nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996:

"Art. 12. Não integra a base de cálculo do imposto:

I - o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador dos dois impostos;

II - os acréscimos financeiros cobrados nas vendas a prazo a consumidor final.

III - as bonificações em mercadorias." (Grifo nosso)

O Regulamento do ICMS do Estado de Santa Catarina regulou o assunto no artigo 23, no qual merece ênfase o disposto no seu parágrafo único:

"Parágrafo único. Considera-se bonificação a unidade entregue a mais, pelo vendedor, da mesma mercadoria consignada no documento fiscal e que não represente acréscimo ao valor da operação."

Portanto, a partir do inciso III, do artigo 12, da Lei nº 10.297/96 conclui-se que as bonificações em mercadorias não integram a base de cálculo do ICMS. Por outro lado, o parágrafo único, do artigo 23, do RICMS/SC, estabelece requisitos objetivos para a sua caracterização e, por consequência, para que não integrem a base de cálculo do ICMS.

Deste modo, nos termos do parágrafo único, do artigo 23, do RICMS/SC para que as bonificações em mercadorias não integrem a base de cálculo é necessário o atendimento de três requisitos: a) que as bonificações sejam realizadas com as mesmas mercadorias; b) que as bonificações ocorram na mesma operação e acobertada pelos mesmos documentos fiscais, e; c) que não representem acréscimo de valor na operação.

O Superior Tribunal de Justiça não destoa desta interpretação, conforme se constata em decisão cujo objeto de análise circunscreveu-se à legalidade da incidência do ICMS sobre a remessa de mercadorias em bonificação:

" RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC INEXISTENTE. ICMS. MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO.

ESPÉCIE DE DESCONTO INCONDICIONAL. INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL. ART. 13 DA LC 87/96. NÃO-INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. RESP. 1.111.156/SP, REL. MIN. HUMBERTO MARTINS, DJE 22.10.2009, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC E DA RES. 8/STJ. [...] 2. A bonificação é uma modalidade de desconto que consiste na entrega de uma maior quantidade de produto vendido em vez de conceder uma redução do valor da venda. Dessa forma, o provador das mercadorias é beneficiado com a redução do preço médio de cada produto, mas sem que isso implique redução do preço do negócio. [...]" (RESP 1111156/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2009, DJe 22/10/2009)

Do teor desta decisão é possível concluir que somente restará caracterizada materialmente uma operação de bonificação em mercadoria se, conjuntamente com uma remessa de mercadoria a título gratuito, ocorrer uma remessa com mercadorias remetidas a título oneroso.

A matéria encontra-se inclusive sumulada, Súmula 457 do STJ: Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS) (Primeira Seção, julgado em 25/08/2010).

Todavia, em relação a mercadorias sujeitas ao regime de recolhimento do ICMS por substituição tributária, assumindo o substituto tributário a condição de responsável pelas operações subsequentes, não se aplica o mesmo raciocínio. A razão para tanto, segundo o próprio STJ é “o desconto ou a bonificação concedidos pelo substituto ao substituído tributário não são necessariamente repassados ao cliente deste último, de modo que inexiste direito ao abatimento da base de cálculo do ICMS na sistemática da substituição tributária "para frente" (AgRg no REsp 953.219/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2010, DJe 04/02/2011).

Para o STJ, “é inquestionável que, se não houvesse substituição tributária, o desconto incondicional não integraria a base de cálculo do ICMS na primeira operação (saída do fabricante para a distribuidora), aplicando-se o disposto no art. 13, § 1º, II, "a", da LC 87/1996”, mas no caso de mercadoria sujeitas ao regime de substituição tributária, “a base de cálculo refere-se ao preço cobrado na segunda operação (saída da mercadoria da distribuidora para o seu cliente), nos termos do art. 8º da LC 87/1996. Inviável supor, sem previsão legal, que o desconto dado pela fábrica, na primeira operação, seja repassado ao preço final (segunda operação)” (AgRg no REsp 953.219/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2010, DJe 04/02/2011) .

Idêntico posicionamento tem sido expressado em decisões mais recente, a exemplo das a seguir colacionadas:

“TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. VENDAS COM BONIFICAÇÃO. DESCONTOS INCONDICIONAIS.

1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça entende que, sob o regime de substituição tributária, integram a base de cálculo do ICMS os valores correspondentes às mercadorias dadas em bonificação, assim como ocorre no tocante aos descontos incondicionais (EREsp 715.255/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe 23/2/11).

2. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no AgRg no Ag 1405559/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 23/03/2015)”.

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DESCONTO INCONDICIONAL.

MATÉRIA PACIFICADA. SÚMULA 168/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

(...) 2. Na linha desse entendimento, para a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o regime de substituição tributária, integra a base de cálculo do ICMS os valores correspondentes às mercadorias dadas em bonificação, assim como ocorre no tocante aos descontos incondicionais (EREsp 715.255/MG, Rel. Min. ELIANA CALMON, Primeira Seção, DJe 23/2/11).

3. "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado" (Súmula 168/STJ).

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg nos EREsp 953.219/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/06/2014, DJe 20/06/2014).

Resposta

Ante o exposto, proponho que se responda à consulente que, em relação ao ICMS devido pelo regime de substituição tributária, os valores correspondentes às mercadorias dadas em bonificação integram a base de cálculo do ICMS, nos termos de reiteradas decisões proferidas pelo STJ, e em face da impossibilidade de previsão de que o desconto concedido será repassado às operações subsequentes.

É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.

VANDELI ROHSIG DANNEBROCK

AFRE IV - Matrícula: 2006472

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 30/08/2018.

A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Nome Cargo

ROGERIO DE MELLO MACEDO DA SILVA Presidente COPAT

CAMILA CEREZER SEGATTO Secretário(a) Executivo(a)