EMENTA: DESCABE RECONSIDERAÇÃO DE CONSULTA ANTERIOR QUANDO A CONSULENTE NÃO PRODUZ NOVOS ELEMENTOS QUE MODIFIQUEM O ENTENDIMENTO DA MATÉRIA CONSULTADA. PEDIDO INDEFERIDO.

CONSULTA Nº: 26/99

PROCESSO Nº: GR05 30137/98-5

01 - DA CONSULTA

Cuida-se de pedido de reconsideração à Consulta n° 51/98 que tratava da incidência ou não do ICMS sobre saídas de embalagens personalizadas, fabricadas para uso do encomendante.

Na consulta original, foram formuladas as seguintes questões:

a) se, por produzir caixas por encomenda, a consulente pode ser considerada uma prestadora de serviços?

b) se, como prestadora de serviços, está dispensada de recolher o ICMS?

c) se a consulente pode entender-se como não contribuinte do ICMS?

O parecer aprovado pela COPAT na Sessão do dia 18 de dezembro de 1998, fls. 33 a 35, foi nos seguintes termos:

a) a saída de embalagens personalizadas, para uso exclusivo do encomendante, sujeita-se apenas ao ISS, não cabendo cobrança de ICMS;

b) caso o contribuinte produza apenas embalagens com essas características, poderá solicitar sua exclusão do cadastro de contribuintes do ICMS, mediante apresentação de Ficha de Alteração Cadastral – FAC, instruída com os documentos comprobatórios de sua alegação, observado o disposto no art. 9° do Anexo 5 do RICMS/97.

O parecer ainda observou que, embora respondida no mérito, a peça inaugural não podia ser recebida como consulta, porque a consulente,

...não menciona qualquer dispositivo da legislação estadual sobre o qual tenha dúvidas. O que o contribuinte pretende é apenas a declaração do Estado de que não é contribuinte, declaração esta que não pode ser dada, já que o Estado não conhece todas as operações por ele praticadas.

Inconformada, a consulente, em 9 de fevereiro do corrente, formulou pedido de reconsideração para que seja recebida a consulta em todos os seus efeitos, nos seguinte termos:

... por ter a COPAT descaracterizado a consulta formulada pela consulente, subtraindo-se-lhe, por conseguinte, os seus efeitos legais, e cumulativamente deixado de esclarecer à contribuinte, quais os efeitos cabíveis do referido parecer, REQUER, seja recebido o presente pedido de reconsideração, tendo em vista que este ponto da consulta também deixou de ser apreciado, para que seja o mesmo esclarecido.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Portaria SEF n° 213/95, art. 7°.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

O principal questionamento da consulente foi devidamente atendido.

Esta Comissão, acompanhando jurisprudência mansa e pacífica dos tribunais, entende que os impressos personalizados, fabricados por encomenda do usuário, não estão no campo de incidência do ICMS, estando sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência municipal. Esse entendimento alcança mesmo os impressos que acompanham o produto final, tributado pelo ICMS, como é o caso de embalagens, rótulos, etc. A matéria foi analisada pela COPAT, entre outros, nos seguintes pareceres:

Consulta n° 89/96, parecer aprovado na sessão de 4 de dezembro de 1996.

ICMS/ISS. ETIQUETAS AUTO-ADESIVAS, PERSONALIZADAS, PRODUZIDAS SOB ENCOMENDA. IMPRESSO PARA USO EXCLUSIVO DO ENCOMENDANTE (SUPERMERCADO), COM O FIM DE INDICAR A SEUS FREGUESES O PREÇO E O PESO DAS MERCADORIAS. OPERAÇÃO SUJEITA APENAS AO IMPOSTO MUNICIPAL, COM EXCLUSÃO DO ICMS.

Consulta n° 36/98, parecer aprovado na sessão de 9 de junho de 1998:

ICMS. SERVIÇOS PERSONALIZADOS DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA. NÃO INCIDE O IMPOSTO NA SAÍDA DE “DISPLAYS PROMOCIONAIS” QUE TENHAM POR FINALIDADE EXCLUSIVA A VEICULAÇÃO DE PROPAGANDA, SOB ENCOMENDA DO USUÁRIO FINAL.

No entanto, a consulta não foi recebida como tal, basicamente por dois motivos, como veremos a seguir.

a) A consulente não formula consulta sobre nenhum dispositivo da legislação estadual.

Com efeito, nenhum dispositivo legal foi mencionado sequer uma única vez pela consulente. Como o instituto da consulta visa dirimir dúvidas quanto à interpretação e aplicação da legislação, é preciso que seja identificado o dispositivo que se pretenda interpretar. Observe-se que a consulta, no caso, não se confunde com “conselho” ou “opinião”, como quer a consulente. Cuida-se de um instituto que produz efeitos no mundo do direito e, portanto, rege-se por legislação específica.

b) A consulente quer que seja reconhecida a sua condição de não contribuinte.

Ora, foge aos objetivos da consulta declarar a condição de contribuinte ou não contribuinte do imposto. Contribuinte é quem “tenha relação pessoal e direta com o fato gerador do imposto”(CTN, art. 121, parágrafo único, I). Se a consulente pratica atos que se caracterizem como fato gerador do ICMS, será contribuinte desse tributo, caso contrário não o será. Em relação aos fatos relatados na consulta, ela com toda certeza não se reveste da condição de contribuinte. Mas, se, acaso praticar outras operações como, v.g., saída de caixas, sacos ou qualquer outro material de embalagem, sem qualquer personalização do usuário, destinadas à comercialização, será contribuinte do imposto em relação a essas operações.

Se a consulente somente pratica as operações descritas na consulta e deseja ver reconhecida sua condição de não contribuinte (não somente em relação a essas operações, mas de modo geral) o procedimento deverá ser o sugerido na consulta:

b) caso o contribuinte produza apenas embalagens com essas características poderá solicitar a sua exclusão do cadastro de contribuintes do ICMS, mediante apresentação de Ficha de Alteração Cadastral – FAC, instruída dos documentos comprobatórios de sua alegação, observado o disposto no art. 9° do Anexo 5 do RICMS/97.

Finalmente, o não recebimento da preambular como consulta não produz os efeitos próprios ao instituto que são os seguintes:

Art. 7° A protocolização de consulta, quando formulada pelo sujeito passivo, produz os seguintes efeitos a partir daquela data:

I – suspende o prazo para pagamento do tributo, em relação ao fato objeto da consulta, até 30 (trinta) dias, contados da data da ciência da resposta;

II – impede, durante o prazo fixado no inciso anterior, o início de qualquer medida de fiscalização, com relação ao consulente, destinada à apuração de infrações referentes à matéria consultada.

Como na resposta ao questionamento da consulente foi confirmando o entendimento por ela esposado, torna-se indiferente o seu não recebimento como consulta. As operações descritas na consulta não estão sujeitas ao ICMS, razão porque não poderiam ser objeto de ação fiscal.

Quanto a outras operações, eventualmente praticadas pela consulente, diversas das descritas na consulta, não estariam, em qualquer hipótese, ao abrigo do art. 7° acima transcrito.

O fato da consulta não ter sido recebida como tal não trouxe qualquer conseqüência para a consulente que foi devidamente orientada a respeito do tratamento tributário da matéria consultada. Adequadas ao caso são as palavras de Shakespeare: much ado about nothing.

Ademais, em sede de pedido de reconsideração, a consulente não produziu quaisquer argumentos ou fatos novos capaz de modificar o entendimento anterior.

À superior consideração da Comissão.

Getri, em Florianópolis, 13 de abril de 1999.

Velocino Pacheco Filho

FTE - matr. 184244-7

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na sessão do dia 3 de maio de 1999.

João Paulo Mosena Laudenir Fernando Petroncini

Presidente da Copat Secretário Executivo