EMENTA: ICMS.
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MEDIDA LIMINAR SUSPENDENDO A APLICAÇÃO DO REGIME
CONCEDIDA A CONTRIBUINTE LOCALIZADO NESTE ESTADO. CABE AO DESTINATÁRIO
ADQUIRENTE, POR RESPONSABILIDADE, O RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DEVIDO PELO REGIME
DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, COM BASE NAS ENTRADAS DAS MERCADORIAS OCORRIDAS NO
PERÍODO DE APURAÇÃO.
CONSULTA Nº: 38/98
PROCESSO Nº: GR 01
484/98-9
01 - DA CONSULTA
A consulente em epígrafe obteve
medida liminar em mandado de segurança, para que os seus fornecedores não mais
retenham o ICMS devido por substituição tributária. Inconformada com a
exigência, feita pelas autoridades fiscais, de recolhimento do imposto por
substituição tributária, sobre o valor das suas entradas, defende o seguinte
entendimento:
A consulente entende que o
despacho judicial restabelece o regime normal de apuração e escrituração não só
em relação às operações do fabricante até seu estabelecimento, como também em
relação às suas próprias operações e às operações promovidas por seus clientes
(supermercados, bares, restaurantes, etc.) No seu entender, o Anexo VII ao
Regulamento do ICMS atribuiu a responsabilidade por substituição tributária ao
fabricante. E se este está livre desta, em virtude de medida liminar, os demais
contribuintes, que promovam operações subseqüentes, também estão.
Diante do exposto, a consulente
pergunta se está correto o seu entendimento e, caso afirmativa a resposta, que
observações deve fazer consignar nos seus documentos fiscais a fim de não
sofrer embaraços por parte do fisco.
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Lei n° 10.297, de 26/12/96, art.
37, § 4°.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
A matéria questionada já foi
objeto de manifestação da Comissão como, por exemplo, nas respostas às
Consultas n° 48/97 e 50/97. Esta última vem assim ementada:
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MEDIDA
LIMINAR SUSPENDENDO A APLICAÇÃO DO REGIME CONCEDIDA A CONTRIBUINTE LOCALIZADO
NESTE ESTADO. ATÉ A EDIÇÃO DA LEI N° 10.297/96, A COMERCIALIZAÇÃO DAS
MERCADORIAS DEVERÁ OCORRER MEDIANTE O DESTAQUE, NO DOCUMENTO FISCAL QUE ACOBERTAR
A OPERAÇÃO, DO ICMS DEVIDO EM CADA OPERAÇÃO E A APURAÇÃO DO IMPOSTO SERÁ FEITA
MENSALMENTE, EM RELAÇÃO ÀS MERCADORIAS ADQUIRIDAS DO BENEFICIÁRIO DA LIMINAR.
A PARTIR DA EDIÇÃO DA LEI N°
10.297/96 (26.12.96) CABE AO DESTINATÁRIO ADQUIRENTE, POR RESPONSABILIDADE, O
RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DEVIDO PELO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, COM BASE
NAS ENTRADAS DAS MERCADORIAS OCORRIDAS NO PERÍODO DE APURAÇÃO.
Do corpo da consulta extraímos a
seguinte passagem:
Na vigência da Lei n° 7.547/89,
esta atribuía ao destinatário a condição de responsável pelo pagamento do
imposto devido em razão da entrada de mercadorias sujeitas ao regime de
substituição tributária , sem a aplicação daquele regime, somente quando o
remetente fosse localizado em outra unidade da Federação.
A Lei n° 10.297, de 26 de
dezembro de 1996, em seu art. 37, § 4°, estende essa responsabilidade a
qualquer situação, senão vejamos:
“Art. 37. Fica responsável pelo
recolhimento do imposto devido, na condição de substituto tributário:
(...)
§ 4° No recebimento de
mercadorias ou na utilização de serviços sujeitos à substituição tributária, o
estabelecimento recebedor fica solidariamente responsável pelo imposto devido
nas operações e prestações seguintes.
Dessa forma, há que se distinguir
entre a situação vigente antes e após a edição da Lei n° 10.297, de 26 de
dezembro de 1996.
Em razão disso, até a edição da
citada lei (26.12.96) não resta outra alternativa ao contribuinte (e ao fisco)
senão tratar de forma diferente o momento do pagamento do imposto sobre as
operações com essas mercadorias.
(...)
A partir de 26.12.96, a
consulente deverá efetuar o pagamento do imposto relativo às mercadorias
sujeitas ao regime de substituição tributária entradas no seu estabelecimento,
caso o remetente não tenha feito a retenção.
Isto posto, responda-se à
consulente que deverá efetuar o recolhimento do imposto relativo à substituição
tributária, calculando-o sobre as entradas das mercadorias em seu
estabelecimento, enquanto não cassada a liminar concedida. Isto porque a
questão da constitucionalidade da substituição tributária acha-se pacificada em
nossos tribunais, como se depreende do julgamento dos Embargos de Divergência
no Recurso Especial n° 56.049-5-SP, pelo Superior Tribunal de Justiça em 20 de
junho de 1995 (DJU de 9/10/95, p. 33.511), assim ementado:
TRIBUTÁRIO. ICMS. REVENDA DE
VEÍCULOS AUTOMOTORES. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA A FRENTE. LEGALIDADE.
I - Não é ilegal a exigência do
recolhimento antecipado pela empresa fabricante, do ICMS, incidente na revenda
de veículos pela concessionária.
II - A legislação
infraconstitucional, atinente à chamada “substituição tributária para a
frente”, continua em vigor, hoje com endosso da Emenda Constitucional n° 3/93.
III - Constituição, art. 155, §
2°, XII, b; EC n° 3/93. Decreto-lei n° 406. Lei Complementar n° 44/83. C.T.N. art. 128,
Convênio 66/88.
IV - Embargos de divergência
conhecidos e recebidos.
O entendimento esposado pelo
citado sodalício não discrepa do que vinha sendo adotado pelo Supremo Tribunal
Federal, como, v.g., no RE n° 107.104-0-ES (DJU 14/08/84; RT 662/224):
ICM - Pagamento antecipado.
Previsão por lei especial quando se tratar de mercadoria destinada a outro
Estado. Admissibilidade. Competência deferida pelo Decreto-lei 406/68.
Inexistência de conflito entre a norma local e a complementar. Cumulação também
não caracterizada. Observância do princípio constitucional do abatimento do imposto cobrado na operação
anterior. Inconstitucionalidade afastada.
Quanto à segunda parte da
consulta, fica prejudicada.
É o parecer que submeto à
consideração da Comissão.
Getri, em Florianópolis, 15 de
outubro de 1998.
Velocino Pacheco Filho
FTE - matr. 184244-7
De acordo. Responda-se à consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na sessão do dia 06/11/98.
Isaura Maria Seibel Pedro Mendes
Secretaria Executiva Presidente da Copat