ICMS. SUJEIÇÃO PASSIVA. OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. leilão relativo à outorga de autorização de uso da tecnologia móvel 5G. OBRIGAÇÕES. LIMPEZA DE FAIXA. CONSULTA COPAT 052/2017. RECEBIMENTO PARCIAL. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. ART. 4° da Lei Complementar n° 87/1996 c/c art. 8º do RICMS/SC-01.

Trata-se de Consulta formulada pela ASSOCIACAO ADMINISTRADORA DA FAIXA DE 3,5 GHZ – EAF, que é uma associação pessoa jurídica formada pelas empresas Claro S.A, Telefônica S.A e TIM S.A, conjuntamente denominadas companhias vencedoras do leilão 5G.

Em 4 de novembro de 2021, a ANATEL realizou o leilão relativo à outorga de autorização de uso da tecnologia móvel 5G referente as radiofrequências nas faixas de 700 MHz, 2,3 GHz, 3,5 GHz e 26 GHz. (Leilão 5G).

A Consulente informa que o edital licitatório prevê regras específicas para o processo de Limpeza de Faixa, entre estas se destaca a obrigação de distribuição de equipamento que permita a recepção do sinal de televisão aberta e gratuita transmitidos na banda Ku (uma das faixas de frequência que são utilizadas para a internet via satélite), incluindo 1 (uma) antena de recepção, de forma a permitir a migração da recepção do sinal de televisão aberta e gratuita por meio de antenas parabólicas na banda C satelital para a banda Ku.

Por fim, aduz que não se enquadra como contribuinte do imposto previsto no art. 4º da LC nº 87/96 c/c art. 7º do RICMS/2001 e apresenta as seguintes indagações:

a.    a) É correto afirmar que, as operações de distribuição a título gratuito de produtos mencionados acima, em cumprimento a obrigação editalícia, estão fora da incidência do ICMS, devendo a Consulente ser caracterizada como não contribuinte do ICMS?

b.       b) É correto afirmar que a Consulente, no cumprimento dessa obrigação editalícia, está desobrigada de emitir nota fiscal eletrônica (NF-e) na entrega dos equipamentos aos beneficiários dos programas sociais, a qual poderá ser realizada unicamente por meio de documento interno (romaneio e recibo termo de termo de declaração de envio de mercadoria)?

c.    c) É correto afirmar que a Consulente, no cumprimento dessa obrigação editalícia, está desobrigada de cumprimento das obrigações acessórias como a Escrituração Fiscal Digital do ICMS (EFD-fiscal) e a Guia de Informação e Apuração (GIA), e a emissão de GNRE Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais?

d.       d) Em caso de questionamento nas fiscalizações (barreiras fiscais do estado), como proceder?

É o relatório, passo à análise.

Lei Complementar nº87/96;

Lei Estadual nº 10.297/96, arts. 2º e 8º;

RICMS/SC-01. Anexo V, art. 28, e Anexo 6, art. 1º

Observa-se que a obrigação questionada pela Consulente (distribuição de equipamento que permita a recepção do sinal de televisão aberta e gratuita transmitidos na banda Ku) é imposta pela ANATEL e se dá de forma gratuita.

A Consulta nº 052/2017 entendeu a obrigação como uma prestação sui generis que, “não se enquadra em nenhuma das hipóteses tipificadas como fato gerador do ICMS previstas no artigo 2º da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir) e replicadas pela Lei Estadual 10.297/96”.

Determina o art. 4º da Lei Kandir, replicado pelo legislador estadual, que:

Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Portanto, assiste razão à Consulente quando afirma que “não se enquadra como contribuinte do imposto previstos no art. 4° da Lei Complementar n° 87/1996 c/c art. 7 do RICMS/2001, na medida em que, de acordo com o norma estadual, que dispõe contribuinte é aquele que pratica operação de circulação de mercadoria e, no caso em análise, a aquisição de equipamentos para distribuição, a título gratuito, a beneficiários de programas sociais, em cumprimento de obrigação prevista em edital, não caracteriza: (i) operação, pois a distribuição não decorre de ato ou negócio oneroso; e (ii) mercadoria, uma vez que os equipamentos não são comercializados, mas sim distribuídos a título gratuito”.

Como demonstrado na peça inicial, esse também é o entendimento de outros fiscos, como os dos Estados de Goiás, Bahia, Espírito Santo, Minas Gerais e, inclusive, Santa Catarina (Consulta nº 052/2017).

Portanto, assiste razão à Consulente. A operação determinada pelo edital da licitação não é fato gerador do ICMS.

Diante do exposto, proponho que seja respondido à Consulente que é correto afirmar que as operações de distribuição a título gratuito de produtos mencionados acima, em cumprimento da obrigação editalícia, estão fora da incidência do ICMS, sendo a Consulente caracterizada como não contribuinte deste imposto.

No entanto, para os demais questionamentos, proponho que não sejam recebidos como objeto da Consulta, por ferirem o disposto no art. 152-A, que dispõe:

Art. 152-A. A petição de consulta seguirá modelo oficial disponibilizado eletronicamente pelo Sistema de Administração Tributária (SAT) da SEF que deverá conter, no mínimo, o seguinte:

(...)

IV – citação expressa do dispositivo da legislação tributária sobre cuja aplicação ou interpretação haja dúvida, podendo versar sobre mais de um dispositivo, desde que se tratem de matérias conexas; e 

(...)

A Consulente não citou qualquer dispositivo sobre cuja aplicação ou interpretação haja dúvida sobre obrigação acessória tributária.

De toda forma, deve ser dito que dispõe o art. 28 do Anexo 5 do RICMS/SC-01 que “os transportadores não poderão aceitar despacho ou efetuar o transporte de mercadorias que não estejam acompanhadas dos documentos fiscais próprios”.

Por fim, como citado na Consulta nº 052/2017, “a emissão dos documentos fiscais necessários para acobertar o transporte e o armazenamento dos equipamentos durante toda a operação poderá ser objeto do regime especial previsto no RICMS/SC-01, Anexo 6, art. 1º”.

É o parecer que submeto à apreciação da Comissão.