EMENTA: NA PRESTAÇÃO DE
SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO, SENDO ESTE PRESTADO MEDIANTE FICHA, CARTÃO, OU
ASSEMELHADOS, CONSIDERA-SE OCORRIDO O FATO GERADOR QUANDO DO FORNECIMENTO
DESSES INSTRUMENTOS AO USUÁRIO. A NOTA FISCAL RELATIVA A ESTA PRESTAÇÃO DEVE
SER EMITIDA, APENAS, PELA CONCESSIONÁRIA OU PERMISSIONÁRIA DO SERVIÇO DE
COMUNICAÇÃO AINDA QUE O FORNECIMENTO DOS INSTRUMENTOS ENVOLVA TERCEIROS PORQUE
AQUELAS, E NÃO ESSES, É QUE SÃO SUJEITOS PASSIVOS DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA
PRINCIPAL E ACESSÓRIA.
CONSULTA Nº: 61/95
PROCESSO Nº: SEPF -
69775/94-0
01 - DA CONSULTA
A empresa acima identificada,
através de seu representante legal, formula consulta a respeito da aplicação de
dispositivos da legislação tributária, nos seguintes termos:
- nas vendas de fichas e cartões
telefônicos a usuários, a ...... vem pagando o ICMS utilizando como base de
cálculo o preço (tarifa) determinado pelo Ministério das Comunicações pelo qual
o usuário final deve pagar para que possa usufruir do serviço;
- a dúvida surge com relação ao
procedimento fiscal a ser adotado para que se efetue a circulação desses
instrumentos, quando transportados por terceiros que mantém contratos para
distribuição aos Postos de Serviços (PS) ou Pontos de Vendas;
- informa que estes
distribuidores, adquirentes das fichas ou cartões telefônicos, são remunerados
pela ...... sob a forma de desconto (deságio) incidente sobre a tarifa
autorizada, a título de comissão;
- indaga, assim, qual o documento
fiscal que os distribuidores deverão utilizar no trajeto compreendido entre seu
estabelecimento e os diversos pontos de vendas (correios, farmácias,
supermercados, PS, etc) e esses aos usuários que utilizam efetivamente as
fichas ou cartões.
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Lei 7547/89, arts: 2°; 3°, X e §
2°; 7°, VI; 25, VIII, e 30, III, "a".
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
O Convênio ICM 66/88, que fixou
normas para regulamentar provisoriamente o ICMS, bem como a própria Lei 7547/89
que instituiu este tributo no Estado de Santa Catarina, repetindo disposições
deste, em seu artigo 2°, inciso X e parágrafo 2°, estebelece que:
"Art. 2° - Ocorre o fato gerador do imposto:
............................................
X - na geração, emissão, transmissão, repetição,
ampliação ou recepção de comunicação de qualquer natureza, por qualquer processo,
ainda que iniciada ou prestada no exterior.
............................................
§ 2° - Na hipótese do inciso X, caso o serviço seja
prestado mediante ficha, cartão ou assemelhados, considera-se ocorrido o fato
gerador quando do fornecimento desses instrumentos ao usuário."
Da análise deste dispositivo é
possível inferirmos que:
a) o nascimento da obrigação
tributária, no caso, se dá não com a comunicação propriamente dita mas com
fornecimento, a terceiro, das condições materiais para que a comunicação
ocorra, isto é, com a colocação à disposição do usuário dos meios e modos aptos
à transmissão e recepção de mensagens, à efetivação da comunicação, portanto.
Não importa, para fins da
ocorrência do fato gerador do imposto, que o usuário, uma vez de posse destes
instrumentos, concretize a relação comunicativa: uma vez adquiridas as fichas
ou cartões pelo usuário do serviço, surge a obrigação principal e,
consequentemente, a do pagamento do tributo, ainda que estes instrumentos nunca
sejam, de fato, utilizados por este usuário;
b) o fato gerador do ICMS só
ocorre quando do fornecimento destes instrumentos ao usuário: nem antes,
nem depois.
Isto significa dizer que,
independentemente do número de etapas intermediárias que sejam necessárias ou
convenientes para que estas fichas ou cartões possam ser colocados à disposição
do usuário final, o fato gerador do imposto só ocorre neste momento ensejando,
portanto, a cobrança e o pagamento do mesmo somente nesta última etapa do
fornecimento.
Por outro lado, este mesmo
Convênio 66/88 em seus artigos 21, parágrafo único, inciso VIII e 27, III,
"b", respectivamente, estabelecem que o contribuinte do imposto é a
concessionária ou permissionária de serviço público de comunicação e que
"o local da operação ou da prestação, para os efeitos de cobrança do
imposto e definição do estabelecimento responsável, é (......) tratando-se de
prestação de serviço de comunicação (......) o do estabelecimento da
concessionária ou permissionária que forneça ficha, cartão ou assemelhados
necessários à prestação de serviço."
Da análise conjunta destes
dispositivos supra mencionados, que constam também da Lei 7547/89 com igual
redação, é possível concluirmos, no tocante à dúvida suscitada pela consulente,
que:
a) o sujeito passivo da obrigação
principal, na qualidade de contribuinte, já que mantém uma relação pessoal e
direta com a situação que constitui o respectivo fato gerador, é a ...... pois
é ela quem presta o serviço público de comunicação;
b) os terceiros distribuidores,
os postos de serviços ou os pontos de vendas, uma vez que não são usuários
finais do serviço mas simplesmente adquirem tais instrumentos, através de
contratos, tão somente da ......, para revenda ao consumidor, por não serem
concessionários ou permissionários do serviço de comunicação, não podem ser
considerados sujeitos passivos da obrigação tributária nem na qualidade de
responsáveis - já que não há disposição expressa de lei que assim o determine
(art. 121, § único, II do CTN) - nem tampouco na de contribuintes, dado que
qualquer um deles mantém uma relação indireta, apenas, com a ocorrência do fato
gerador;
c) além disso, o imposto (ICMS) é
devido a partir da saída destes instrumentos do estabelecimento da
concessionária de tal serviço, a teor do já citado art. 27 do Convênio ICM
66/88, cabendo tão somente à ......, em qualquer caso, o recolhimento deste
tributo e não às distribuidoras ou aos postos supra citados.
Ora, se não é possível exigir
destes terceiros - que, como visto, não prestam serviço de comunicação mas
simplesmente colocam à disposição do usuário final um veículo através do qual é
possível concretizá-lo - o cumprimento da obrigação principal, ou seja, o
pagamento do tributo, por não serem esses sujeitos passivos, não é possível, da
mesma forma, exigir que os distribuidores, postos de serviços ou pontos de
vendas cumpram obrigações acessórias relativas ao ICMS, tais como, inscrição no
CCICMS, emissão e escrituração de documentos fiscais, livros, etc.
A nota fiscal, portanto, a teor
do disposto no artigo 1°, Anexo III do RICMS/SC-89, deve ser emitida unicamente
pela consulente, concessionária do serviço público, nos termos em que já vem
procedendo, conforme informações de fls. 07 dos autos. Aos terceiros
distribuidores ou postos, não cabe a emissão de qualquer documento fiscal nas
etapas intermediárias de "circulação" destes instrumentos.
É o parecer que submeto à
Comissão.
GETRI, em Florianópolis, 30 de
novembro de 1995.
Neander Santos
FTE - Matr. 187.384-9
De acordo. Responda-se a consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 04/12/1995.
Renato Vargas Prux João Carlos Kunzler
Presidente da COPAT Secretário Executivo