EMENTA: ICMS. ASFALTOS
DILUÍDOS DE PETRÓLEO E EMULSÕES ASFÁLTICAS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.
INAPLICABILIDADE DO REGIME NAS SAÍDAS COM DESTINO A NÃO CONTRIBUINTES DO
IMPOSTO.
CONSULTA Nº: 37/96
PROCESSO Nº:
SEPF-63.013/95-9
01 - DA CONSULTA
A empresa acima identificada
formula consulta sobre a aplicabilidade ou não do regime de substituição
tributária nas saídas de asfaltos diluídos de petróleo e emulsões asfálticas
destinadas a:
1 - órgãos públicos, em especial
as Prefeituras Municipais, Departamentos de Estradas de Rodagem e Departamento
Nacional de Estradas de Rodagem;
2 - consumidores finais, aí
incluídos as empreiteiras de obras públicas, e,
3 - clientes revendedores.
Entende a consulente que não se
aplica o regime nas saídas com destino aos primeiros já que estes não são
considerados contribuintes do imposto, e que, nas saídas para os demais deve
proceder à retenção do imposto por substituição tributária, na forma do
Convênio ICMS 74/94 e alterações posteriores.
Entende, ainda, que possuindo
listas tradicionais de preços de venda, tanto para consumidores finais quanto
para revendedores, a base de cálculo para a substituição tributária pode ser o
preço máximo de venda para consumidores finais.
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Constituição Federal, art. 155, §
2°, VII.
Código Tributário Nacional, art.
121, parágrafo único, I.
Lei n° 7.547/89, arts. 24, II, §
1°; 25 "caput".
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
A resposta às indagações da
consulente passam necessariamente pela definição de contribuinte.
Esta definição já foi dada pela
Comissão Permanente de Assuntos Tributários - COPAT através da Resolução
Normativa n° 008, de 04.09.95, publicada no D.O.E. de 13.09.95, acompanhada do
parecer que a fundamenta, integralmente aplicável ao presente caso, assim
ementada:
008 - ICMS. ALÍQUOTA DO IMPOSTO. SOMENTE É
CONTRIBUINTE DO ICMS QUEM PRATICA OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE
MERCADORIAS E PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS INTERESTADUAIS E INTERMUNICIPAIS DE
TRANSPORTE E DE COMUNICAÇÃO QUE ENSEJEM A OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR.
NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM DESTINO A EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL,
BANCOS, INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS, ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E SOCIEDADES
CIVIS, ENQUANTO NÃO PRATICAREM TAIS OPERAÇÕES, DEVE SER APLICADA A ALÍQUOTA
FIXADA PARA AS OPERAÇÕES INTERNAS, CABENDO TODO O IMPOSTO AO ESTADO DE ORIGEM
DAS MERCADORIAS.
O entendimento desta
Administração Tributária, é, portanto, pacífica, no que concerne às saídas com
destino a não contribuintes do imposto: a alíquota aplicável é a fixada para as
operações internas do Estado de origem da mercadoria.
As empreiteiras de obras públicas
nada mais são do que empresas de construção civil, especializadas em obras
públicas, e estas são, em princípio, contribuintes do imposto municipal sobre
serviços, haja visto o disposto no item 32 da Lista de Serviços anexa à Lei
Complementar n° 56. Assim, estas empresas só se revestiriam da condição de
contribuintes do ICMS:
a) no fornecimento de mercadorias
por elas produzidas fora do local da prestação do serviço;
b) na realização de operações ou
prestação de serviços definidos em lei como fato gerador do imposto.
No que concerne à inscrição
cadastral, a condição para ser obrigatória a inscrição estadual, a teor do art.
12 do RICMS-SC/89, aprovado pelo Decreto n° 3.017, de 28.02.89, é ser
contribuinte do imposto, não o contrário. A relação de casualidade é: se é
contribuinte, deve inscrever-se. A recíproca não é verdadeira: se está
inscrito, então é contribuinte.
Estar ou não inscrito no cadastro
estadual não define a empresa como contribuinte. Será contribuinte se praticar
ato, definido em lei, como fato gerador do imposto.
O regime de substituição
tributária, instituído pela Lei Complementar n° 44, de 7 de dezembro de 1983,
objetiva o pagamento, antecipadamente, pelo produtor, industrial ou comerciante
atacadista, do imposto relativo às operações subsequentes praticadas pelo
comerciante varejista.
Isto posto, responda-se à
consulente que, nas saídas realizadas com destino às pessoas elencadas nos
itens "1" e "2", enquanto não revestidas da condição de
contribuintes do imposto, não cabe a retenção do ICMS por substituição
tributária, devendo ser aplicada a alíquota vigente para as operações internas
no Estado de origem das mercadorias.
No entanto, e é bom que se frise,
que se algum dos destinatários mencionados no parágrafo anterior se enquadrar
na condição de contribuinte do imposto, nas operações interestaduais que lhes
destinem mercadorias para uso ou consumo, deve ser retido e recolhido, por
substituição tributária, o diferencial de alíquota correspondente à diferença
entre a alíquota interna deste Estado e a alíquota interestadual.
Relativamente aos "clientes
revendedores" (item 3), deve ser aplicado o regime de substituição
tributária, com retenção do imposto em favor deste Estado.
A base de cálculo do imposto a
ser retido por substituição tributária, é o valor correspondente ao preço de
venda a consumidor constante de tabela estabelecida pelo órgão competente
acrescido do frete, ou, na sua falta, o preço praticado pelo substituto, incluído
o IPI, frete e demais despesas debitadas ao estabelecimento destinatário,
acrescido da parcela resultante da aplicação, sobre esse total, do percentual
de 35% (Cláusula terceira do Convênio ICMS 74/94, com a redação dada pelo
Convênio ICMS 28/95)
É o parecer que submeto à
Comissão.
Gerência de Tributação, em
Florianópolis, 15 de abril de 1996.
João Carlos Kunzler
F.T.E. - Matr. 184.221-8
De acordo. Responda-se à consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 06/05/1996.
Inácio Erdtmann João Carlos Kunzler
Presidente da COPAT Secretário Executivo