EMENTA: ICMS - OS
PROGRAMAS DE COMPUTADOR EXPRIMEM O RESULTADO DE ATIVIDADE INTELECTUAL,
CONFIGURANDO BEM IMATERIAL E NÃO MERCADORIA, SUJEITOS À INCIDÊNCIA DO ISS. AS
MÍDIAS SÃO PARTE INTEGRANTE DO MESMO, INDISPENSÁVEIS AO SEU PROCESSO DE
TRANSMISSÃO., MAS DE VALOR IRRISÓRIO FRENTE AO REAL OBJETO DE COMÉRCIO, QUE É A
PRODUÇÃO INTELECTUAL.
CONSULTA Nº: 64/95
PROCESSO Nº: C001
01.597/91-4
01 - DA CONSULTA
Inicialmente, ressalte-se que a
petição da requerente não se caracteriza como CONSULTA, pois não atende às
formalidades mínimas estabelecidas na portaria SEF N°, 068/79, vigente à época
de sua criação, pelas razões que se contrapõe ao previsto no Art. 1° - A
empresa não era à época da consulta, contribuinte regularmente inscrito no
cadastro do ICMS. no Art. 3° - falta declaração expressa da empresa na petição,
de que a matéria não era na ocasião objeto de procedimento tributário ou que
tenha motivado a lavratura de termo relativo à medida de fiscalização.
A empresa declara-se comerciante
de software produzido por terceiros e indaga se o seu produto está no campo de
atuação do ICMS ou dos serviços.
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Lei 7.646/87 de 18 de dezembro de
1987, Arts. l°, 2° e 27.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
O software produzido no país, ou
proveniente do exterior, conforme o Art. 1° da Lei 7.646/87, a chamada
"lei do software", têm seus direitos protegidos. No seu Art. 2°, a mesma lei classifica os
programas de computador, como propriedade intelectual. Equivale a dizer que o software é
considerado no país como produção intelectual, o que acompanha a legislação já
firmada em diversos outros países do mundo.
Estabelece ainda a mesma lei, em
seu Art. 27, que "a exploração econômica de programas de computador, no
País, será objeto de contratos de licença ou de cessão, livremente pactuados
entre as partes".
Configura-se portanto a
exploração econômica desta atividade como prestação de serviços, através de
contrato de cessão de direitos e não por operação de compra e venda de
mercadorias, quer seja executado individualmente sob encomenda de um usuário
específico, ou produzido em série para comercialização.
Neste ponto, a lista de serviços,
na redação dada pela Lei Complementar n° 56, de 15/12/87, falha ao identificar
o software ou os programas de computador.
No seu. item 22, descreve:
"22 - Assessoria ou
consultaria de qualquer natureza, não contida em outros itens desta Lista,
organização, programação, planejamento, assessoria, processamento de
dados, consultaria técnica, financeira ou administrativa." (grifo meu)
Já no item 24, especifica:
"24 - Análises, inclusive
de sistemas, exames, pesquisas e informações, coletas e processamento de
dados de qualquer natureza." (grifo meu).
A criação de um programa de
computador ou software, pressupõe obrigatoriamente um processo de análise de
sistemas, quer seja subjetiva ou através de métodos específicos, programação, e
processamento dos dados para atingir o programa final ou, software executável
que será comercializado.
A lista de serviços portanto, não
identifica claramente a atividade de criação de software como serviço, porém as
suas partes componentes estão claramente ali identificadas, não havendo
restrição quanto à sua produção ser individualizada por usuário ou não,
abrangendo portanto todos os programas produzidos e vendidos.
No caso do suporte material, este
não é apenas um acessório, mas parte indispensável, integrante do próprio
software, porém de valor irrisório frente ao real objeto de comércio, que é a
produção intelectual.
Querer separar a mídia (meio de
comunicação) do software comercializado (programa de computador), é o mesmo que
querer separar o livro (produção intelectual) das folhas em que é impresso
(meio de comunicação).
Para efeito de resolução de
quaisquer dúvidas remanescentes, transcreve-se a. ementa no julgamento do
Recurso Especial n°, 39.797-9-SP, do Superior Tribunal de Justiça, sendo a
recorrente a Fazenda do Estado de São Paulo e o recorrido "MUMPS
Processamento de Dados Ltda," julgado em 15/12/93:
EMENTA: ICMS - PROGRAMAS DE COMPUTADOR - NÃO INCIDÊNCIA.
A EXPLORAÇÃO ECONÔMICA DE PROGRAMAS DE COMPUTADOR, MEDIANTE CONTRATOS DE
LICENÇA OU CESSÃO, ESTÁ SUJEITA APENAS AO ISS. REFERIDOS PROGRAMAS NÃO SE
CONFUNDEM COM SEUS SUPORTES FÍSICOS, NÃO PODENDO SER CONSIDERADOS MERCADORIAS
PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO ICMS.
RECURSO IMPROVIDO.
Do acórdão, publicado na Revista
do Superior Tribunal de Justiça, n2 58, pgs.409 a 412, extraímos parte do voto
do relator Min. Garcia Vieira que, após tecer várias considerações a respeito
tanto da Lei n2 7.646/87 quanto da Lei nº 5.988/73, inclusive se referindo à de
n2 7.547/89, esta instituidora do ICMS no Estado de Santa Catarina, concluiu
que:
O imposto a ser cobrado é apenas o ISS que tem como
fato gerador Na prestação por empresa ou profissional autônomo, com ou sem
estabelecimento fixo, de serviço constante da lista anexa" (artigo 8°,
"caput" do Decreto-lei n° 406168). O serviço de programação pode ser
incluído nos itens 22 e 24 e está sujeito apenas ao ISS (artigo 8°, parágrafo
1° do Decreto-lei n° 406168).
Assim, não resta a menor dúvida de que a exploração
econômica de programas de computador, mediante contratos de licença ou de
cessão, está sujeita apenas ao ISS.
Sobre ela não incide Imposto de Circulação de Mercadorias.
Isto posto,
em que pese o presente processo
não se tratar de consulta por não atender aos requisitos formais da mesma
conforme explicitado acima, deve ser informado à empresa o procedimento
correto, qual seja:
A venda de software, por ser
cessão de direitos de produção intelectual, enquadra-se como serviços,
independentemente do tipo de fornecimento, se individualmente sob encomenda de
um usuário específico, ou produzido em série para comercialização. As mídias são parte integrante do mesmo,
indispensáveis ao seu processo de transmissão, mas de valor irrisório frente ao
real objeto de comércio, que é a produção intelectual.
GETRI, em Florianópolis, 30 de
outubro de 1995.
Ernesto
Hermann Warnecke
FTE.:
184.209-9
De acordo. Responda-se ao
processo nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia
29/11/95.
Renato Vargas Prux João Carlos Kunzler
Presidente da COPAT Secretário Executivo