ICMS. LIMITAÇÃO AO CRÉDITO PREVISTA NOS ARTS. 35-A E 35-B DO RICMS/SC.

 (i) A REINSTITUIÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL E A REMISSÃO DOS CRÉDITOS IRREGULARES PELO ESTADO DO CONTRIBUINTE EMITENTE, CUMULATIVAMENTE E EM CONFORMIDADE COM A LEI 160/2017 E O CONVÊNIO 190/2017, OBSTAM O FISCO ESTADUAL DE APLICAR A SANÇÃO DO ART. 35-B, COM FULCRO NO ART. 35-A DO RICMS/SC E NO ART. 8º DA LC 24/75;

(ii) ENTRETANTO, O ART. 5º DA LC 160/2017 VEDA A RESTITUIÇÃO E A COMPENSAÇÃO DO TRIBUTO, BEM COMO A APROPRIAÇÃO DO CRÉDITO EXTEMPORÂNEO PELO SUJEITO PASSIVO.

A consulente é empresa regularmente inscrita nesse Estado e tem como atividade principal o comércio atacadista de defensivos agrícolas, adubos, fertilizantes e corretivos do solo, segundo o Cadastro de Contribuintes de Santa Catarina.

Vem a essa Comissão buscar esclarecimentos em relação ao direito de creditamento à luz das recentes modificações legislativas decorrentes da “guerra fiscal”. Por isso, relata que adquire fertilizantes e adubos do Rio Grande do Sul e do Paraná até a presente data e se credita de apenas 3% do total de ICMS destacado na nota de compra, conforme o art. 35-B da parte geral do Regulamento do ICMS de Santa Catarina.

Prossegue afirmando que os Estados do Paraná e do Rio Grande do Sul já efetuaram, em seus Regulamentos, a “convalidação” desses benefícios, em função da Lei Complementar n. 160/2017 e do Convênio ICMS 190/2017.

Diante disso, indaga se é possível se creditar do ICMS integralmente, com valores atualizados pela Selic, fazendo uso do crédito extemporâneo, de 2014 até a presente data, conforme disposto nos artigos 29 e 32 do RICMS/SC.

É o relatório. Passo à análise.

Lei Complementar n. 24/1975, art. 8º;

Lei Complementar n. 160/2017, arts. 3º e 5º;

Convênio ICMS 190/2017;

RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, arts. 35-A e 35-B.

A desconsideração de benefício fiscal irregular é uma estratégia utilizada pelos Estados para prevenir a externalidade negativa (concorrência desleal) gerada com a entrada de mercadorias submetidas a tributação inferior à que estão sujeitas as suas empresas, em desacordo com o ordenamento jurídico brasileiro.

Nesse sentido, o art. 35-B do Regulamento do ICMS de Santa Catarina trata da glosa de créditos fiscais que ofendem o art. 155, § 2º, XII, 'g', da CF/88. Este dispositivo veio conferir eficácia e efetividade ao art. 8º da Lei Federal n. 24/1975, in verbis:

Art. 8º - A inobservância dos dispositivos desta Lei acarretará, cumulativamente:

I - a nulidade do ato e a ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria;

Il - a exigibilidade do imposto não pago ou devolvido e a ineficácia da lei ou ato que conceda remissão do débito correspondente.

Em que pese o seu fim, a glosa do crédito acabou por aumentar a insegurança jurídica, haja vista que os beneficiados, direta ou indiretamente, poderão ser cobrados pelo valor do ICMS que foi deixado de ser recolhido.

Neste manicômio tributário, precisou ser editada uma nova Lei Complementar para se fazer cumprir a Carta Mãe e perdoar os créditos tributários concedidos ao arrepio da Constituição. Com este fim, exsurge a LC 160/2017, que deliberou sobre a remissão dos créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos em desacordo com o disposto na Constituição Federal e a reinstituição das respectivas isenções, incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais.

Em apertada síntese, de acordo com a referida norma, disciplinada pelo Convênio ICMS 190/2017 em seus aspectos operacionais, as unidades da Federação deverão realizar os seguintes procedimentos para a remissão, a anistia e a reinstituição dos benefícios tributários concedidos irregularmente:

1)    Publicar na imprensa oficial a identificação de todos os atos normativos relativos a esses benefícios fiscais (art. 3º, I, da LC 160/2017);

2)    Efetuar o registro e depósito da documentação comprobatória dos atos concessivos, conjuntamente com os atos normativos,  na Secretaria Executiva do CONFAZ, que devem ser publicados no Portal Nacional de Transparência  Tributária. (art. 3º, II, da LC 160/2017).

Anota-se ainda que o Convênio supracitado condiciona, entre outros requisitos,  a remissão e a anistia à desistência de (a) eventuais ações ou embargos à execução fiscal, com renúncia ao direito sobre o qual se fundam, nos autos judiciais respectivos, com a quitação integral pelo sujeito passivo das custas e demais despesas processuais; (b) de impugnações, defesas e recursos eventualmente apresentados pelo sujeito passivo no âmbito administrativo; (c) pelo advogado do sujeito passivo da cobrança de eventuais honorários de sucumbência da unidade federada (Cláusula Oitava, §2º do Convênio 190/2017).

O art. 5º da LC também prescreve que “a remissão ou a não constituição de créditos concedidas por lei da unidade federada de origem da mercadoria, do bem ou do serviço afastam as sanções previstas no art. 8º da Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, retroativamente à data original de concessão da isenção, do incentivo ou do benefício fiscal ou financeiro-fiscal, vedadas a restituição e a compensação de tributo e a apropriação de crédito extemporâneo por sujeito passivo".

Segundo a inteligência do texto legal, a contrario sensu, se a unidade federada de origem não remitir os créditos tributários, pode a unidade de destino glosá-los, independentemente da reinstituição do benefício fiscal.

E esse é o ensinamento que se extrai na doutrina: 

 “Ainda assim, independente de eventual questionamento que possa vir a ser feito, fica claro que a desconstituição de créditos destacados em documentos fiscais com fundamento no artigo 8º da LC 24/75, a chamada glosa de créditos na unidade federada de destino, somente poderá deixar de ser feita pela autoridade fiscal quando da publicação de lei de remissão pela unidade federada onde esteja situado contribuinte emitente do documento fiscal.

Note que esse raciocínio vale não somente para os créditos já constituídos e a que se refiram a fatos geradores ocorridos antes da publicação da LC 160/17, mas também, e ainda, a fatos geradores futuros, ocorridos mesmo após a publicação, o registro e o depósito e a reinstituição dos benefícios regularizados.

Em outras palavras, significa dizer que enquanto não houver a lei de remissão na unidade federada de origem, mesmo com a reinstituição dos benefícios fiscais, estes poderão continuar a sofrer as sanções previstas no artigo 8º da Lei Complementar.” (Carvalho, O., Martinelli, L. F. A “convalidação” de benefícios fiscais de ICMS, o Convênio CONFAZ 190/2017 e seus reflexos após um ano da publicação da LC 160/2017. In “30 anos da Constituição Federal e o Sistema Tributário Brasileiro”. São Paulo: Noeses, 2018, pp. 928-944). Grifo nosso.

Caminha nessa trilha a COPAT 108/2018:

“Portanto, enquanto não implementadas todas as condições previstas no Convênio ICMS 190/2017 e introduzida a legislação que concede a remissão, permanecem plenamente em vigor as limitações aos créditos previstas nos Art. 35-A e  35-B do RICMS. Neste sentido resposta recente desta Comissão, Consulta Copat 72/2018.

Somente a efetiva instituição da remissão pela unidade federada de origem da mercadoria afastará as sanções previstas no art. 8º da Lei Complementar 24/75, fundamento para a previsão regulamentar dos referidos artigos do RICMS/SC.”

Verifica-se, então, que a partir da implementação dos requisitos prescritos na LC 160/2017 e no Convênio ICMS 190/2017, o benefício fiscal irregular despe-se da manifesta inconstitucionalidade para ressurgir imaculado. Em vista disso, a autoridade fiscal não poderá aplicar as sanções previstas no art. 35-B do Regulamento do ICMS.

Ressalte-se, porém, que o trecho final do artigo 5º da LC 160/2017 é claro ao vedar a restituição, a compensação do tributo e a apropriação do crédito extemporâneo pelo sujeito passivo.

Diante do exposto, responda-se à consulente que:

(i)    A reinstituição dos benefícios e a remissão dos créditos concedidos irregularmente pela unidade remetente, observada a legislação específica e de forma cumulativa, impede a autoridade fiscal de efetuar o ato sancionador (glosa);

(ii)    Entretanto, o art. 5º da LC 160/2017 veda a restituição e a compensação do tributo, e a apropriação do crédito extemporâneo pelo sujeito passivo.

É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.

GUILHERME OIKAWA GARCIA DOS SANTOS
AFRE II - Matrícula: 9576932

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 17/10/2019.
A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.