EMENTA: EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL, DE OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO, COM CANTEIRO DE OBRAS NESTE ESTADO. NÃO POSSUI DEPÓSITO OU ESTABELECIMENTO EM TERRITÓRIO CATARINENSE.
ATIVIDADE SUJEITA EXCLUSIVAMENTE AO ISS, COM EXCLUSÃO DO ICMS.
NÃO HÁ OBRIGATORIEDADE DE REQUERER INSCRIÇÃO ESTADUAL E DE ESCRITURAR LIVROS E DOCUMENTOS FISCAIS, POIS NÃO IRÁ PROMOVER CIRCULAÇÃO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO NO TERRITÓRIO BARRIGA VERDE.

CONSULTA Nº: 48/96

PROCESSO Nº: GR01-1555/96-0

01 - DA CONSULTA

Noticia a consulente que tem canteiro de obras nesta capital e contratos de prestação de serviços junto ao SEST e SENAT. Indaga o seguinte:

a) se é necessário providenciar inscrição estadual provisória, junto ao Fisco deste Estado;

b) qual o procedimento que deverá ser adotado, relativamente à aquisição de materiais, dentro e fora do Estado, e a sua circulação;

c) quais os procedimentos para obter inscrição estadual;

d) se deverá recolher o ICMS correspondente a diferença entre as alíquotas interna e interestadual, relativos a mercadorias recebidas de outros Estados?

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Constituição Federal, art. 155, II, § 2°, VII e VIII;

Decreto Lei n° 406/68, arts. 1°, I e 8°, § 1°;

Lista de Serviços, na redação dada pela Lei Complementar n° 56/87, item 32;

RICMS-SC/89, arts. 12, 13 e 15;

Anexo III, arts. 1°, § 2°, e 11.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

Em princípio, as empreiteiras de construção civil não são contribuintes do ICMS. Isto porque o contribuinte é definido em relação ao fato econômico eleito pelo legislador como hipótese de incidência tributária. No caso do ICMS, o fato gerador do imposto é a realização de operações de circulação de mercadorias ou a prestação de serviços de transporte ou de comunicação. Como a empreiteira de construção civil não pratica nenhuma dessas atividades, em caráter negocial, não pode ser contribuinte do imposto. Empreiteira de construção civil executa obras de construção civil, que são imóveis, pela sua própria natureza.

Lembremos que mercadoria, na conhecida definição de J. X. Carvalho de Mendonça, é bem móvel adquirido com a finalidade de revenda. A empreiteira adquire materiais para emprego nas suas obras. No momento em que são adquiridos, perdem o caráter de mercadorias, encerrando o seu ciclo de comercialização. Esse entendimento foi esposado pela COPAT, na Resolução Normativa n° 8/95, do seguinte teor:

ICMS. ALÍQUOTA DO IMPOSTO. SOMENTE É CONTRIBUINTE QUEM PRATICA OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS INTERESTADUAIS E INTERMUNICIPAIS DE TRANSPORTE E DE COMUNICAÇÃO QUE ENSEJEM A OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR.
NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM DESTINO A EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL, BANCOS, INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS, ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E SOCIEDADES CIVIS, ENQUANTO NÃO PRATICAREM TAIS OPERAÇÕES, DEVE SER APLICADA A ALÍQUOTA FIXADA PARA AS OPERAÇÕES INTERNAS, CABENDO TODO O IMPOSTO AO ESTADO DE ORIGEM DAS MERCADORIAS.

A construção civil é tipicamente serviço e, como tal, sujeita apenas ao ISS, de competência municipal, conforme previsto no item 32 da Lista de Serviços, na redação dada pela Lei Complementar n° 56/87. A ressalva refere-se a produção de bens, fora do canteiro de obras, caso em que, sobre esses bens incidirá o ICMS. Sobre a matéria a COPAT já se manifestou, na Consulta n° 17/96:

ICMS. CONSTRUÇÃO CIVIL. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO APENAS QUANTO AOS PRODUTOS FABRICADOS PELA EMPRESA FORA DO LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

Procurando dirimir as dúvidas sobre a matéria, os Estados e o Distrito Federal celebraram o Convênio 71/89 (convênio interpretativo), segundo o qual a alíquota interestadual, em saídas com destino a empresas de construção civil, aplica-se somente quando "ajam, ainda que excepcionalmente, como contribuintes do imposto", ou seja, quando pratiquem operações sujeitas à incidência do ICMS.

O CONFAZ não poderia entender de outra forma, sob pena de vulnerar os princípios que informam o ICMS, em sede constitucional.

Diante do exposto, responda-se à consulente:

3.1 - Inscrição estadual

As empresas de construção civil, embora não se caracterizem como contribuintes do ICMS, estão obrigadas a escriturar livros e emitir documentos fiscais, nos termos do art. 11 do Anexo III, do RICMS-SC/89:

Art. 11. Os empreiteiros de construção de obras são obrigados a emitir e a registrar os documentos fiscais devendo, para tanto, escriturar os livros Registro de Entradas e Registro de Saídas, os quais serão previamente autenticados na forma deste Regulamento.

O dispositivo visa permitir o controle, pelo Fisco, da movimentação de materiais de construção, dentro do Estado, já que, eventualmente poderá tratar-se de mercadorias. No caso presente, se a consulente não pretende manter depósito ou qualquer outra forma de estabelecimento neste Estado, envolvendo transferência de materiais de construção, está dispensada de inscrição estadual, da escrituração de livros e da emissão de documentos fiscais. Ressalte-se que a legislação estadual não prevê inscrição temporária, salvo no caso de comércio de temporada.

3.2 - Documentos fiscais de aquisição

Os materiais de construção adquiridos pela consulente, de fornecedores localizados em outras unidades da Federação, deverão estar acompanhados de notas fiscais emitidas pelos fornecedores, tendo como destinatário a consulente e endereço de entrega, o canteiro de obras, neste Estado.

3.3 - ICMS devido pela entrada

Como esclarecido inicialmente, as empreiteiras de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo se:

a) realizarem simultaneamente comércio de materiais de construção;

b) fabricarem materiais, para emprego na obra, fora do canteiro de obras.

Não se verificando nenhuma dessas circunstâncias, é indevida a cobrança do ICMS, mesmo relativa à diferença entre as alíquotas interna e interestadual, nos recebimentos de materiais de fornecedores de outros Estados. No caso, esses fornecimentos deverão ser tributados, pelo Estado de origem, pela alíquota interna.

3.4 - Devolução de materiais

As sobras de materiais, a serem devolvidas à origem quando de término da obra, deverão ser acobertadas por Nota Fiscal Avulsa, prevista no RICMS-SC/89, Anexo III, art. 1°, § 2°, III, a.

À superior consideração da Comissão.

GETRI, em Florianópolis, aos 20 de maio de 1996.

Velocino Pacheco Filho

FTE - mat. 184.244-7

De acordo. Responda-se a consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 04/06/1996.

Inácio Erdtmann João Carlos Kunzler

Presidente da COPAT Secretário Executivo