EMENTA: ICMS - CONTRIBUINTE DO IMPOSTO - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - ARMAZÉM GERAL - A EXCLUSIVA ATIVIDADE DE ARMAZENAMENTO, DEPÓSITO E CONSERVAÇÃO DE MERCADORIAS DE TERCEIROS, PARA POSTERIOR RETORNO AO REMETENTE, ESTÁ DEFINIDA COMO FATO GERADOR DO ISS, NÃO REVESTINDO-SE DA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE DO ICMS O ESTABELECIMENTO QUE A EXECUTA. NAS AQUISIÇÕES INTERESTADUAIS DE MATERIAL DE CONSUMO OU BENS PARA O ATIVO FIXO A ALÍQUOTA APLICÁVEL É A VIGENTE PARA AS OPERAÇÕES INTERNAS NO ESTADO DE ORIGEM, SENDO INAPLICÁVEL O RECOLHIMENTO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA.

CONSULTA Nº: 47/95

PROCESSO Nº: CO02-03612/91-0

01 - DA CONSULTA

A empresa supra identificada, estabelecida neste Estado, com o ramo de prestação de serviço de armazenagens frigoríficas (armazém geral), formula consulta sobre interpretação da Legislação Tributária, especificamente quanto a:

a) Condição de contribuinte ou não contribuinte do ICMS para essa operação?

b) Obrigatoriedade do recolhimento do diferencial entre a alíquota interna e a interestadual, nas aquisições de bens do ativo fixo e material de consumo?

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Constituição Federal, art. 155, I, "b", § 2°, VII, "a" e "b".

RICMS/SC, Decreto n° 3.017/89, art. 2°, II, III; 6°, IX, X; 7°, I, "a" e "b";

Item 56 da lista de serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68, com a redação dada pela Lei Complementar n° 56, de 15/12/87.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

Dos preceitos constitucionais do artigo 155, § 2°, VII, "a" e "b", da Constituição Federal, depreende-se que a aplicação da alíquota interestadual ou interna do ICMS , em operações interestaduais a consumidor final, depende da exclusiva condição do destinatário ser ou não contribuinte do imposto.

Observe-se que, na condição de ser o destinatário contribuinte do imposto aplica-se, nas operações a outras Unidades da Federação a consumidor final, a alíquota vigente para as operações interestaduais, cabendo ao Estado de destino a diferença entre aquela e a vigente para as operações internas caso a mercadoria ou bem sejam destinados a consumo ou ao ativo fixo do adquirente.

De outro lado, casa o destinatário não seja contribuinte do imposto aplica-se a alíquota vigente para as operações internas.

A análise da questão levantada pela consulente depende exclusivamente da definição da sua condição de contribuinte ou não do ICMS.

A consulente, conforme ficha de inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS/SC, exerce a atividade de armazém geral, ou seja, o armazenamento ou depósito de mercadorias para terceiros mediante a cobrança de um preço pela execução desse serviço.

Tal atividade está definida como fato gerador do imposto sobre serviços, de competência municipal, conforme item 56 da lista anexa ao Decreto-Lei n° 406/68, na redação dada pela Lei Complementar n° 56, de 15/12/87.

O RICMS/SC-89, em seu artigo 62, de conformidade com o Convênio ICM 66/88 e da Lei n° 7.547/89, define como contribuinte do ICMS qualquer pessoa física ou jurídica que realize operação de circulação de mercadorias ou prestação de serviços descrita como fato gerador do imposto, especialmente, para o caso em tela:

"IX - o prestador de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios e que envolvam fornecimento de mercadorias;

X - o prestador de serviços compreendidos na competência tributária dos Municípios e que envolvam fornecimento de mercadorias ressalvadas em Lei Complementar;"

Partindo desta definição conclui-se que os armazéns gerais são por excelência contribuintes do ISS, pois o enquadramento na condição de contribuinte do ICMS dar-se-á somente nas seguintes situações:

1 - na realização de operações relativas à circulação de mercadorias;

2 - nas prestações de serviços:

a) interestaduais e intermunicipais de transporte;

b) de comunicação.

Do exposto, considerando-se que a atividade está descrita na lista de serviços como sujeita ao ISS e não ocorrendo o fornecimento de mercadorias, os armazéns gerais não são contribuintes do ICMS.

Oportuno ressaltar que em alguns casos o RICMS/SC-89 estabelece a obrigatoriedade dos armazéns gerais ao pagamento do ICMS e os dispositivos legais assim determinam:

"Art. 7° - São responsáveis pelo pagamento do imposto devido e acréscimos legais: (grifo nosso)

I - os armazéns gerais e os depositários a qualquer título:

a) nas saídas ou transmissões de propriedade de mercadorias depositadas por contribuinte de outro Estado;

b) quando receberem para depósito ou quando derem saída a mercadoria não acompanhada de documentação fiscal idônea."

Observe-se que tal obrigatoriedade não traz o armazém geral para o conceito de contribuinte do ICMS, apenas lhe determina a condição de sujeito passivo da obrigação principal na definição de responsável tributário, exclusivamente nas situações previstas.

Respondida, então, a primeira parte da argüição da consulente, a segunda dúvida é decorrente desta definição e, para o caso, a COPAT já se pronunciou através da Resolução Normativa n2 026, publicada no DOE/SC de 09/01/90:

" 026 - ICMS - Diferencial de alíquota em operações interestaduais - Descabimento quando a mercadoria ou bem se destina a emprego era atividades sujeitas apenas ao ISS, pois o adquirente, no caso, não é contribuinte do imposto estadual. Na hipótese, o ICMS pertence ao Estado de origem do produto e a alíquota, aplicável na operação é a interna."

Entretanto, é necessária a colocação de que se o estabelecimento exerça, ao mesmo tempo, atividade sujeita ao ISS e ao ICMS tal situação também já foi objeto de Resolução Normativa da COPAT de n° 060 , publicada no DOE/SC de 28/02/91:

" 060 - ICMS - Diferença de alíquota. Ocorre o fato gerador do imposto nas entradas de matérias-primas oriundas de outra Unidade da Federação, em estabelecimentos contribuintes simultaneamente do ICMS e do ISS, que as utilizem na prestação de serviços."

Isto posto, em resposta à consulente:

a) o exclusivo armazenamento, depósito e conservação de mercadorias de terceiros, para posterior retorno ao remetente, não está definido como fato gerador do ICMS, não se enquadrando na condição de contribuinte do imposto o estabelecimento que executar exclusivamente essa atividade, visto que é contribuinte do imposto sobre serviços de competência municipal.

b) Não configurada a condição de contribuinte do ICMS, nas aquisições interestaduais há que ser onerada a operação com alíquota máxima, não cabendo, em conseqüência, recolhimento de diferencial de alíquota.

É o parecer que submeto à Comissão.

GETRI, em Florianópolis, em 20 de Outubro de 1995.

José Rubens Schidolski

FTE - matr. 156.579-6

De acordo. Responda-se à consulente nos termos do parecer, aprovado na sessão da COPAT do dia 06/11/95.

Renato Luiz Hinnig João Carlos Kunzler

Presidente da COPAT Secretário-Executivo