ICMS. MERCADORIA SUJEITA À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA CUJO TRANSPORTE FOI CONTRATADO PELO SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO QUANDO DA SAÍDA DA MERCADORIA DE SEU ESTABELECIMENTO. EM HOMENAGEM AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO-CUMULATIVIDADE, SUBSISTE O DIREITO DE O SUBSTITUÍDO CREDITAR-SE DO IMPOSTO RELATIVO AO FRETE POR ELE CONTRATADO.

A consulente é pessoa jurídica de direito privado, inscrita no cadastro de contribuintes do ICMS de Santa Catarina. Informa que explora economicamente o comércio a varejo de pneumáticos e câmaras-de-ar, reforma de pneumáticos usados, fabricação de artefatos de borracha entre outras atividades secundárias.

Informa, ainda, que adquire mercadorias sujeitas à substituição tributária dentro e fora do Estado de Santa Catarina, sendo que o frete nestas aquisições é contratado pelo próprio adquirente (chamado de frete FOB) e, bem mesmo por isso, não é incluído na base de cálculo do ICMS ST retido pelo substituto tributário.

Acrescenta ainda que, posteriormente, essas mesmas mercadorias são revendidas no território catarinense sem destaque de ICMS, já que retido em etapa anterior pela sistemática da substituição, porém o frete desta operação é pago pelo próprio remetente da mercadoria (chamado de frete CIF).

Diante disso, pergunta:

a)      Tratando-se de frete na modalidade CIF, por ser a consulente a tomadora do serviço de transporte, ela tem o direito de creditar-se do imposto em razão da fundamentação apresentada?

b)      Sendo o parecer positivo, a consulente pode tomar crédito dos fretes CIF e FOB dos últimos 5 anos?

O processo foi analisado no âmbito da Gerência Regional conforme determinado pelas Normas Gerais de Direito Tributário de Santa Catarina, aprovadas pelo Dec. nº 22.586/1984. A autoridade fiscal verificou as condições de admissibilidade.

É o relatório, passo à análise.

Constituição Federal, art. 155, § 2º, I;

Lei 10.297/1996, artigos 21 e 22;

RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, artigo 34, II; Anexo III, artigos 11 a 26.

A questão já foi analisada diversas vezes por esta I. Comissão, chegando, invariavelmente, à mesma conclusão: assiste direito ao substituído tributário de se creditar do ICMS incidente sobre o serviço de transporte interestadual ou intermunicipal por ele contratado para a entrega das mercadorias anteriormente adquiridas com substituição tributária.

O direito ao crédito do ICMS é preceito constitucional, com vistas à instrumentalização da não-cumulatividade do imposto, previsto no art. 155, §2º, inciso I da Constituição Federal e que jamais poderia ser afastado por regras hierarquicamente inferiores.

Em harmonia com o texto constitucional, a vedação contida no art. 34, II, do RICMS/SC refere-se tão somente à impossibilidade de crédito do imposto retido na origem pelo substituto tributário.

Cabe trazer à baila a ementa proferida na recente Consulta Tributária de nº 11/2019:

EMENTA: ICMS. MERCADORIA SUJEITA À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA CUJO TRANSPORTE FOI CONTRATADO PELO SUBSTITUIDO. EM HOMENAGEM AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO-CUMULATIVIDADE, SUBSISTE O DIREITO DO SUBSTITUIDO DE CREDITAR-SE DO IMPOSTO RELATIVO AO FRETE, PARA COMPENSAR OUTROS DÉBITOS DO IMPOSTO. PRECEDENTES DESTA COMISSÃO.

No que toca à possibilidade de crédito do imposto no chamado frete FOB, ou seja, quando da contratação de frete pelo substituído na aquisição de mercadoria sujeita à substituição tributária, cujo imposto incidente na prestação de serviço de transporte não foi incluído pelo substituto na base de cálculo do imposto retido por substituição, não admito como consulta tributária, haja vista que a consulente, em sua consulta, demonstrou ter total ciência dos procedimentos a serem executados nessa hipótese, expondo que o ICMS destacado no serviço de transporte relativo à remessa das mercadorias do substituto tributário ao substituído e não incluído na base de cálculo do ICMS-ST, pode ser utilizado como crédito para fins de cálculo da complementação do ICMS-ST a ser recolhido pelo substituído, por responsabilidade tributária, não aplicando ao tema os efeitos esperados da consulta tributária previstos na legislação.

Do mesmo modo, no que toca à pergunta genérica efetuada pela consulente acerca da possibilidade de se creditar do ICMS incidente sobre o frete FOB e CIF dos últimos 5 anos, não admito como consulta tributária, pois, (i) a legislação é clara acerca da matéria, (ii) o contribuinte não demonstra dúvida razoável, (iii) não expõe seu entendimento sobre a matéria, (iv) este I. órgão não se presta à prestação de serviço de consultoria tributária e, (v) a tomada extemporânea de crédito tributário depende da observância de diversos requisitos legais, como por exemplo a idoneidade da documentação, a vinculação das mercadorias transportadas à operações ou prestações tributadas pelo ICMS, entre outros.

Diante do exposto, proponho que a resposta à consulente se circunscreva na afirmação que o ICMS incidente sobre o frete contratado pelo substituído tributário na revenda de mercadoria submetida anteriormente à substituição tributária poderá ser por este apropriado como crédito do imposto, em homenagem ao princípio constitucional da não-cumulatividade e que esse crédito não poderá ser utilizado para deduzir o ICMS-ST devido por complementação quando da aquisição de mercadorias sujeitas à substituição tributária onde o frete não foi incluído na base de cálculo do imposto devido por antecipação.

É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.