ICMS. ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. AS AQUISIÇÕES INTERESTADUAIS PARA COMERCIALIZAÇÃO OU INDUSTRIALIZAÇÃO NÃO ESTÃO SUJEITAS À ANTECIPAÇÃO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA, PREVISTO NO §6º DO ART. 36 DA LEI 10.297/96, QUANDO O FORNECEDOR SITUADO EM OUTRA UNIDADE FEDERADA TAMBÉM FOR OPTANTE PELO REGIME DO SIMPLES NACIONAL.

Senhora Presidente e demais membros,

No pedido informa a interessada que é optante pelo Regime do Simples Nacional e atua no “comércio varejista de produtos alimentícios em geral”.

Manifesta que possui dúvida quanto à antecipação tributária, nas aquisições interestaduais por empresa optante pelo Regime do Simples Nacional, do diferencial de alíquota previsto no §6º do art. 36 da Lei 10.297/96 (redação dada pelo art. 5º da Lei 18.241/21).

Questiona se o adquirente catarinense optante pelo Regime do Simples Nacional também está obrigado a antecipar o referido diferencial de alíquota nas aquisições interestaduais quando os fornecedores também forem optantes pelo Simples Nacional.

O dispositivo que prevê essa antecipação ressalva que ela só se aplica nas operações interestaduais sujeitas à alíquota de 4%. Aponta que o fornecedor optante pelo Simples Nacional não destaca 4% de ICMS no documento fiscal em razão do Regime simplificado. Assim, questiona se deve identificar as operações sujeitas à antecipação de ICMS quando a origem da mercadoria, na nota fiscal de aquisição, for informada nos códigos “1”, “2”, “3” ou “8”.

O pedido de consulta foi preliminarmente verificado pela repartição fazendária, conforme disposto no §2º do art. 6º da Portaria 226/11. A autoridade fiscal local manifestou-se favoravelmente quanto às condições de admissibilidade, dando-lhe tramitação.

•          LC 123/06: alíneas “g”, 2, e “h” do inciso XIII do §1º do art. 13

•          Lei 10.297/96: §6º do art. 36 (redação dada pelo art. 5º da Lei 18.241/21)

•          RICMS/SC-01: §37 do art. 60

O dispositivo objeto da consulta prevê antecipação tributária, nas aquisições interestaduais por empresa optante pelo Regime do Simples Nacional, do diferencial de alíquota previsto no §6º do art. 36 da Lei 10.297/96.

Preliminarmente, vale a ressalva de que o regramento nele inserido está em consonância com o disposto no §7º do art. 150, CF e nas alíneas “g” e “h” do inciso XVIII do §1º do art. 13 da LC 123/06, que tratam do Regime simplificado:

CF/88

Art. 150 (...)

§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

LC 123/06

Art. 13 (...)

§ 1o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: (...)

XIII - ICMS devido: (...)

g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao Regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal: (...)

2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor; (...)

h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao Regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

As referidas alíneas “g” e “h” tiveram sua constitucionalidade confirmada pela Suprema Corte em julgamento com repercussão geral (tema 517) com a seguinte ementa:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993.

1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1º, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006.

2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual.

3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes.

4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao Regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de Regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal.

5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.”

6. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

É mister a transcrição do dispositivo que suscitou a dúvida para em seguida extrair a interpretação quanto a sua aplicação nas aquisições interestaduais de fornecedores optantes pelo Regime do Simples Nacional.

Lei 10.297/96

Art. 36. O imposto será recolhido nos prazos previstos em regulamento.

(...)

§ 6º Será devido, por ocasião da entrada no Estado, o imposto relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual referente a operações provenientes de outras Unidades da Federação com mercadorias destinadas a contribuinte optante pelo Simples Nacional para fins de comercialização ou industrialização, observado o seguinte:

I – o disposto neste parágrafo somente se aplica às operações interestaduais cuja alíquota incidente seja de 4% (quatro por cento);

II – a base de cálculo do imposto será o valor da operação de entrada, vedada a agregação de qualquer valor, observado o disposto no inciso I do caput do art. 11 desta Lei;

III – para fins de cálculo do imposto, deverão ser considerados:

a) como alíquota incidente na operação interna o percentual de 12% (doze por cento), ainda que a legislação estabeleça alíquota superior; e

b) eventual isenção ou redução de base de cálculo aplicável à operação interna;

IV – a exigência de que trata este parágrafo:

a) não encerra a tributação relativa às operações subsequentes praticadas pelo destinatário da mercadoria;

b) não confere direito ao destinatário da mercadoria de apropriar o valor recolhido como crédito do imposto, em razão da vedação prevista no caput do art. 23 da Lei Complementar federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006; e

c) não se aplica às operações com mercadorias sujeitas ao Regime de substituição tributária de que trata o inciso II do caput do art. 37 desta Lei; e

V – o prazo para recolhimento do imposto será definido em regulamento, observado o disposto no art. 21-B da Lei Complementar federal nº 123, de 2006.

Cuida-se de norma que prevê a antecipação tributária do diferencial de alíquota nas aquisições interestaduais para comercialização ou industrialização. Essa antecipação tem o intuito de garantir ao Estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais.

Essa antecipação permite equiparar a tributação da aquisição interestadual à incidente na compra interna, mais gravosa. Isso porque a alíquota interestadual, em razão da repartição do imposto entre os Estados de origem e destino, é menor que a interna.

Importante destacar que essa distinção na tributação na aquisição para comercialização/industrialização se dá quando o adquirente é optante pelo Regime simplificado, no qual não se aplica a sistemática do crédito pela aquisição e débito pela saída. Dessa forma, essa antecipação não é devida quando o adquirente tem apuração pelo Regime Normal.

A vedação ao crédito do ICMS na aquisição por empresa do Regime simplificado resulta em diferença de tributação entre a aquisição interna e a interestadual, como consequência da distinção entre as alíquotas aplicáveis em uma e outra. Assim, a cobrança antecipada do diferencial de alíquota equipara a tributação das duas operações praticadas pelo adquirente do Simples Nacional.

Ocorre, no entanto, que quando não só o adquirente é aderente do Regime simplificado, mas também o fornecedor, não há distinção na tributação entre a operação interna e a interestadual, vez que ambas se sujeitam às alíquotas nominais tabeladas para os optantes do Simples Nacional.

É por essa razão que o inciso I do dispositivo transcrito acima impõe a aplicação da antecipação do diferencial de alíquotas somente às operações interestaduais cuja alíquota incidente é de 4%.

Compete ao Senado Federal, por Resolução, estabelecer as alíquotas aplicáveis às operações interestaduais, conforme inciso IV do §1º do art. 155 da CF. E, por meio da Resolução SF nº13/2012, foi estabelecida a alíquota de 4% nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior, atendidas às disposições dos parágrafos do art. 1º dessa norma.

Dessa forma, como os optantes pelo Regime simplificado estão sujeitos às alíquotas nominais tabeladas na lei complementar, nos termos do art. 18 da LC 123/06, não há que se falar de recolhimento da antecipação do diferencial de alíquota (§6º do art. 36 da Lei 10.297/96) nas aquisições interestaduais para comercialização ou industrialização quando o fornecedor é optante pelo Regime do Simples Nacional.

E, em conformidade com o disposto na Resolução SF nº13/2012, a alíquota de 4% é aplicável quando a origem da mercadoria é classificada nos códigos 1”, “2”, “3” ou “8”, nos termos da tabela A (Origem da Mercadoria ou do Serviço – Ajustes SINIEF 20/12 e 15/13).

Resolução SF 13/2012

Art. 1º A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior, será de 4% (quatro por cento).

§ 1º O disposto neste artigo aplica-se aos bens e mercadorias importados do exterior que, após seu desembaraço aduaneiro:

I - não tenham sido submetidos a processo de industrialização;

II - ainda que submetidos a qualquer processo de transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento, reacondicionamento, renovação ou recondicionamento, resultem em mercadorias ou bens com Conteúdo de Importação superior a 40% (quarenta por cento).

(...)

Tabela A – Origem da Mercadoria ou do Serviço (Ajustes SINIEF 20/12 e 15/13)

(...)

1 – Estrangeira – importação direta, exceto a indicada no código 6;

2 – Estrangeira – adquirida no mercado interno, exceto a indicada no código 7;

3 – Nacional, mercadoria ou bem com conteúdo de importação superior a 40% (quarenta por cento) e inferior ou igual a 70% (setenta por cento);

(...)

8 – Nacional, mercadoria ou bem com Conteúdo de Importação superior a 70% (setenta por cento).

Pelo exposto, propõe-se que se responda à consulente que as aquisições interestaduais para comercialização não estão sujeitas à antecipação do diferencial de alíquota previsto no §6º do art. 36 da Lei 10.297/96 quando o fornecedor situado em outra unidade federada também for optante pelo Regime do Simples Nacional.

À consideração superior da COPAT.