EMENTA: ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DE COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES DERIVADOS DE PETRÓLEO - O IMPOSTO CORRESPONDENTE ÀS OPERAÇÕES SUBSEQÜENTES REALIZADAS POR COMERCIANTES VAREJISTAS OU ATACADISTAS, DESTE ESTADO, OU DESTINADAS AO ATIVO IMOBILIZADO OU CONSUMO DO ESTABELECIMENTO DEVERÁ SER RETIDO E RECOLHIDO PELO SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO, AINDA QUE A OPERAÇÃO ORIGINE-SE EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. A NÃO-INCIDÊNCIA ESTÁ RESTRITA APENAS A UMA ETAPA DA CIRCULAÇÃO, A OPERAÇÃO INTERESTADUAL.

CONSULTA Nº: 27/95

PROCESSO Nº: CO02 - 03232/91-3

01 - DA CONSULTA

A empresa supra identificada, estabelecida neste Estado, atuando no ramo de comércio atacadista de produtos derivados de petróleo em geral, por seu Gerente de Distrito, formula consulta sobre interpretação da Legislação Tributária, nos seguintes termos :

a) é correto o entendimento da consulente, no sentido de reter e recolher o ICMS devido por substituição tributária, ainda que a operação se origine de outra Unidade da Federação com destino ao território catarinense ?

b) caso o Estado não tenha firmado os Convênios ICMS 10/89 e 116/89, a prática adotada pelas demais Companhias não estaria no amparo legal da não-incidência do imposto nas operações interestaduais?

c) declara que não tomou conhecimento de qualquer procedimento fiscal iniciado ou já concluído, para apurar fatos que se relacionem com a matéria objeto da consulta.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Constituição Federal, art. 155, § 2°, X, "b";
RICMS/SC, Decreto n° 3.017/89, Anexo VII, art. 1°, XI, § 2°, § 12°, I, II; art. 3°, § 2°; art. 4°, I, II.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

Para que se respondam as questões suscitadas pela consulente é necessário ter-se em mente que o Estado de Santa Catarina, exercitando prerrogativas autorizadas em convênios celebrados com as demais Unidades da Federação, especialmente os de n° 10/89, 107/89 e 119/89, instituiu, a partir de 01/06/1990, através de Decreto n° 4.906/90, o regime de substituição tributária para os produtos objeto de comercialização pelo contribuinte.

Tal diploma legal, acrescendo dispositivos ao Anexo VII do RICMS/SC-89, assim estabeleceu:

" Art. 1° - O ICMS devido pelas saídas, promovidas por comerciantes varejistas ou atacadistas, das mercadorias a seguir indicadas com a correspondente classificação na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - NBM/SH, será recolhido, antecipadamente, pelo estabelecimento que as houver produzido, na condição de substituto tributário, na forma do inciso IX do artigo 27 da Lei n° 7.547, de 29 de Janeiro de 1989:

....

XI - derivados de petróleo e demais combustíveis e lubrificantes, aditivos, agentes de limpeza, anticorrosivos, desengraxantes, desinfetantes, fluídos, graxas, removedores e óleos de têmpera, protetivos e para transformadores, bem como outros produtos similares, ainda que não derivados de petróleo, para uso em aparelhos, equipamentos, máquinas, motores e veículos."

Foi, também, sob a égide dos respectivos Convênios que a alteração introduzida no § 2°, do artigo 1°, do Anexo VII do RICMS/SC-89, estabeleceu :

" § 2° - Tratando-se das mercadorias relacionadas nos incisos IX, X e XI, aplica-se o disposto neste artigo, também, ao imposto devido pelas entradas destinadas ao ativo imobilizado ou ao consumo do estabelecimento destinatário." (grifei)

Adiante, no § 12°, incisos I e II, do mesmo dispositivo legal, a responsabilidade pela retenção e pagamento do imposto é atribuída às empresas distribuidoras de derivados de petróleo e demais combustíveis e lubrificantes e, quanto aos demais produtos, ao fabricante, distribuidor ou revendedor credenciados pelo fisco.

O texto legal é claríssimo e por si só dispensaria maiores comentários. É evidente que, a partir de 01/06/90, todas as saídas das mercadorias arroladas, promovidas por substitutos tributários, originadas nesta ou em outra Unidade da Federação estão sujeitas à retenção e recolhimento do ICMS pelo regime de substituição tributária, mesmo quando destinadas ao ativo imobilizado ou consumo do estabelecimento, conforme estatuído.

Há que se falar, neste momento, sobre a base de cálculo a ser utilizada para a determinação do valor do imposto a ser retido relativamente às operações subseqüentes e isto o próprio RICMS/SC-89, Anexo VII, em seu artigo 3°, § 2°, estabelecia, ou seja, preço de venda a varejo fixado por autoridade competente ou acordados pelas entidades representativas do setor ou, na sua inexistência, o valor da operação, incluindo-se fretes e carretos, IPI e demais encargos transferíveis ao varejista, acrescendo-se os percentuais de margem de lucro definidas em Convênio.

Quanto ao cálculo do imposto propriamente dito, relativamente a parte a ser retida ao Estado de Santa Catarina pelas operações subseqüentes, o mesmo é de entendimento lógico ao se analisar o artigo 4° do Anexo VII, e o montante determina-se com a aplicação da alíquota interna sobre a respectiva base de cálculo, deduzindo-se o imposto devido pela operação praticada pelo substituto, quando devido.

Neste ponto há que se fazer um parênteses para esclarecer que o Legislador-Constituinte de 1988 ao estabelecer que não há incidência do ICMS nas operações interestaduais de petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados (C.F./88 Art. 155, § 2°, X, "b"), pretendeu que a tributação sobre tais produtos ocorresse somente no Estado consumidor, objetivando maior distribuição da receita tributária decorrente das operações.

Ressalte-se, aqui, que a substituição tributária determina o recolhimento antecipado do imposto devido pelas operações subseqüentes realizadas dentro do Estado pelos comerciantes atacadistas e varejistas. Não há ligação entre a operação interestadual amparada pela não-incidência com aquelas realizadas dentro do território do Estado, sujeitas à tributação.

O fato de a operação interestadual estar ao abrigo da imunidade somente dispensa o remetente da tributação sobre aquela operação, prevalecendo, à luz da Legislação Tributária, a responsabilidade sobre as operações sujeitas ao regime de substituição tributária.

Os produtos em questão são tributáveis e somente uma etapa de sua circulação - operação interestadual - está amparada pela imunidade, existindo, portanto, obrigatoriedade da retenção do ICMS devido pelas operações subseqüentes, posto que elas serão realizadas dentro do território estadual, ainda que a origem dos mesmos ocorra em outra Unidade da Federação.

Neste particular é que verifica-se a diferença entre a operação interna e a interestadual para os efeitos do cálculo do imposto a ser retido por substituição tributária. Enquanto nas operações internas existe débito pela operação praticada pelo próprio substituto, deduzindo-se do montante a recolher, nas interestaduais aplica-se a alíquota vigente para as operações internas sobre a respectiva base de cálculo, não havendo dedução, visto que a operação própria está no campo da não-incidência.

Ao final, em resposta à consulente, o ICMS correspondente às operações subseqüentes realizadas dentro do território estadual com os combustíveis e lubrificantes derivados de petróleo ou destinados ao ativo imobilizado ou ao consumo do destinatário, deverá ser retido e recolhido pelo regime de substituição tributária estabelecido pelo Anexo VII do RICMS/SC-89, independentemente da origem dos produtos ser desta ou de outra Unidade da Federação.

É o parecer que submeto à Comissão.

Getri, em Florianópolis, em 06 de outubro de 1995.

José Rubens Schidolski

FTE - matr. 156.579-6

De acordo. Responda-se à consulente nos termos do parecer, aprovado pela COPAT na sessão do dia 24/10/1995.

Renato Luiz Hinnig João Carlos Kunzler

Presidente da COPAT Secretário-Executivo