ICMS. OPERAÇÃO ABRANGIDA POR TTD NO REMETENTE E NO DESTINATÁRIO. A OPERAÇÃO SUBSEQUENTE À IMPORTAÇÃO, NA MODALIDADE CONTA E ORDEM, PARA ADQUIRENTES EXPORTADORES CATARINENSES BENEFICIADOS PELO DISPOSTO NO ART. 9º DO DECRETO 105/2007, ESTÁ OBRIGATORIAMENTE SUJEITA AO DIFERIMENTO DO ICMS, CONFORME § 5º DO REFERIDO DISPOSITIVO, E EM CONSONÂNCIA COM O TEXTO DO CONVÊNIO ICMS 135/2002.

Senhor Presidente e demais membros,

A empresa em epígrafe informa que é detentora de Tratamento Tributário Diferenciado (TTD) nº 409, o qual lhe autoriza “efetuar operações de importação de mercadorias para posterior saída com diferimento do ICMS no desembaraço aduaneiro, além de ser beneficiada com crédito presumido nas saídas interestaduais subsequentes, bem como com crédito presumido e diferimento parcial nas saídas internas”.

Indica ainda que empresas exportadoras catarinenses, detentoras de TTD previsto no art. 9º do Decreto nº 105/2007, têm demandado à peticionante a realização de operação de importação na modalidade por conta e ordem de terceiro.

Ressalta que o caput do art. 9º combinado com o respectivo § 5º do referido Decreto prevê diferimento obrigatório aplicável ao fornecedor catarinense nas operações destinadas aos exportadores beneficiados pelo TTD.

E manifesta entendimento de que não é considerada fornecedora das mercadorias por ela importada por conta e ordem. Aponta que se enquadra na condição de fornecedor a empresa estrangeira vendedora da mercadoria importada. Sendo a consulente importadora prestadora de serviço de despacho aduaneiro.

Por fim, argumenta que embora o Convênio ICMS 135/2002 tenha afastado a aplicação das IN's SRF nºs 247/2002 e 225/2002 (esta última revogada pela IN/RFB nº 1.861/2018), para fins de cumprimento das obrigações tributárias relativas ao ICMS na saída promovida pelo estabelecimento importador, “não teve por objetivo tampouco teria a capacidade de equiparar a trading, na operação por conta e ordem de terceiro, a um fornecedor de mercadorias catarinense”.

Em consequência expõe compreensão de que como “não é e nem poderia ser equiparada ao fornecedor catarinense de mercadorias, não lhe é aplicável o diferimento obrigatório previsto no parágrafo 5º, do art. 9º, do Decreto 105/2007”.

Afirma que é prestadora de serviço e não fabrica e nem revende as mercadorias importadas. Dessa forma, deve utilizar o seu TTD (nº 409) com destaque do ICMS nas operações destinadas aos exportadores beneficiados com o respectivo TTD, em atendimento ao disposto no Convênio ICMS 135/2002.

Em suporte a essa posição destaca que “ainda que o legislador tributário, dentro do exercício da competência constitucional que lhe é própria, possa atribuir efeitos fiscais a um determinado instituto de Direito Privado, não pode alterar o seu conteúdo e alcance”.

Assim, faz o seguinte questionamento: “Ao realizar operação de importação, na modalidade conta e ordem, para adquirentes beneficiários do Tratamento Tributário Diferenciado concedido com base no art. 9º do Decreto 105/2007, está a Consulente sujeita ao destaque e recolhimento do ICMS, conforme legislação catarinense, respaldada no Convênio 135/2002?”.

O pedido de consulta foi preliminarmente verificado pela repartição fazendária, conforme disposto no §2º do art. 6º da Portaria 226/11. A autoridade fiscal local manifestou-se favoravelmente quanto às condições de admissibilidade, dando-lhe tramitação.

A legislação que rege o benefício fiscal em favor das empresas exportadoras catarinenses, Decreto nº 105/2007, reinstituído pelo inciso I do art. 1º da Lei 17.763/19, em conformidade com o Convênio ICMS 190/17 e LC 160/17, obriga a aplicação do diferimento nas saídas a elas destinadas de matéria-prima, material secundário, material de embalagem, energia elétrica e outros insumos; e bens destinados à integração ao ativo permanente, nos seguintes termos:

Art. 9º Poderá ser diferido o ICMS relativo à saída das seguintes mercadorias, de estabelecimento localizado neste Estado, para utilização em processo de industrialização em território catarinense, por empresas exportadoras:

I – matéria-prima, material secundário, material de embalagem, energia elétrica e outros insumos;

II – bens destinados à integração ao ativo permanente;

...

§ 5º Nas operações de saída para empresas beneficiárias do disposto neste artigo o fornecedor catarinense adotará, obrigatoriamente, o diferimento do pagamento do imposto de acordo com a resolução de que trata o art. 5º.

...

Art. 5º Compete ao Secretário de Estado da Fazenda, à vista do parecer emitido pelo Grupo Gestor, deferir ou indeferir o pedido de enquadramento mediante expedição de resolução definindo:

I - o tratamento tributário concedido à empresa;

II – o prazo de vigência desse tratamento.

III - os procedimentos e as obrigações tributárias que deverão ser cumpridos pelo beneficiário, observado o disposto no art. 4°, inciso II.

...

§ 3º A resolução a que se refere o caput poderá estabelecer outras exigências para a concessão do tratamento diferenciado.

Extrai-se que objetivo da referida norma é o de desonerar a aquisição interna de insumos e bens do ativo permanente pelas empresas exportadoras com fim de aumentar a competitividade das indústrias nacionais no mercado externo por meio de redução da carga tributária do ICMS.

A leitura combinada do caput e § 5º do art. 9º do Decreto nº 105/07 permite concluir que a operação interna de aquisição dos insumos e bens do ativo permanente pelas empresas exportadoras beneficiadas pelo respectivo TTD está, obrigatoriamente, sujeita ao diferimento, nos termos de resolução do Secretário de Estado da Fazenda concedente desse tratamento.

Ressalta-se que é vedado o destaque de imposto nas operações amparadas pelo diferimento, conforme dispõe o art. 1º do Anexo 3 do RICMS/SC-01:

Art. 1° Nas operações abrangidas por diferimento, fica atribuído ao destinatário da mercadoria a responsabilidade pelo recolhimento do imposto na condição de substituto tributário.

§ 1º O imposto devido por substituição tributária subsumir-se-á na operação tributada subsequente promovida pelo substituto, inclusive na hipótese de substituto tributário enquadrado no Simples Nacional.

§ 2° O contribuinte substituto deverá recolher o imposto diferido:

I - quando não promover nova operação tributada ou a promover sob regime de isenção ou não-incidência, salvo quanto às operações que destinem mercadorias diretamente para o exterior do país;

...

§ 4° É vedado o destaque do imposto em documento fiscal correspondente à operação abrangida por diferimento.

Esclarece-se ainda que há equívoco no argumento exposto pela peticionante de que não é “fornecedora catarinense”, para fins do ICMS, dos produtos que importa por conta e ordem de terceiros, bem como dos respectivos efeitos.

É correta a afirmação de que o Convênio ICMS 135/2002 não equipara o importador ao fornecedor da mercadoria para todos os efeitos. Assim, não atrai a este a responsabilidade pela qualidade e danos advindos do produto importado.

No entanto, este Convênio estabelece que o importador por conta e ordem, para fins do ICMS, em relação às mercadorias importadas, é mais que mero prestador de serviço de desembaraço aduaneiro.

Cláusula primeira Para efeito de cumprimento das obrigações tributárias relativas ao ICMS, na saída promovida, a qualquer título, por estabelecimento importador de mercadoria ou bem por ele importado do exterior, ainda que tida como efetuada por conta e ordem de terceiros, não tem aplicação o disposto nas Instruções Normativas SRF nº 247, de 21 de novembro de 2002, nos artigos 12 e 86 a 88, e SRF nº 225, de 18 de outubro de 2002, e no Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 7 de 13 de junho de 2002, ou outros instrumentos normativos que venham a substituí-los.

Nessa situação, é sujeito passivo praticante de fato gerador do imposto tanto na entrada (despacho aduaneiro) como na saída subsequente (circulação) da mercadoria estrangeira nacionalizada.

Assim, a consulente se encaixa, nos termos do Convênio ICMS 135/2002, ao termo “fornecedor catarinense” do § 5º do art. 9º do Decreto nº 105/07. Isso porque é o contribuinte catarinense do ICMS que abastece com insumos/bens o industrial exportador catarinense. Isto é, realiza operação interna com mercadoria destinada ao referido fabricante.

A interpretação da consulente busca criar artifício para o não cumprimento da norma que garante a não tributação da operação de aquisição de insumos/bens pelo industrial exportador catarinense.

Por fim, acrescenta-se que cláusulas do próprio TTD nº 409 da Consulente dispõem sobre as operações com destinatários beneficiados com o tratamento tributário previsto no art. 9º do Decreto nº 105/07, in verbis:

1.2 Fica concedido crédito presumido, por ocasião da saída subsequente à entrada da mercadoria importada pelo próprio estabelecimento, para fins de comercialização, de modo a resultar em uma tributação do ICMS equivalente a:

a) nas operações internas com destino a contribuinte sujeito ao regime normal de apuração do ICMS, bem como nas saídas internas de mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária destinadas a contribuintes enquadrados no simples nacional (Lei Complementar Federal no. 123, de 2006), e nas operações interestaduais com destaque de 4% (quatro por cento), observadas as vedações previstas no item 2.5:

1. 0,6% (seis décimos por cento) da base de cálculo integral relativa à operação própria com cobre e aço; e

2. 1,0% (um inteiro por cento) da base de cálculo integral relativa à operação própria, nos demais casos

...

1.13. Ficam diferidas as parcelas correspondentes aos seguintes percentuais do imposto relativo às operações internas praticadas pelo estabelecimento importador:

...

b) quando utilizada a faculdade prevista na alínea "e" do item 1.2:

...

1.14. O diferimento parcial previsto no item 1.13 não se aplica:

...

d) quando a operação for contemplada:

...

2. com diferimento previsto na legislação tributária ou no tratamento tributário diferenciado concedido ao destinatário;

...

2. DAS LIMITAÇÕES DO TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO:

...

2.5. Fica vedada a utilização da tributação prevista no item 1.2, “a” quando o destinatário:

a) for detentor de tratamento tributário diferenciado com previsão de diferimento nas saídas internas a ele destinadas; e

...

Pelo exposto, propõe-se que se responda à consulente que a operação subsequente à importação, com o uso do TTD nº 409, na modalidade conta e ordem, para adquirentes exportadores catarinenses beneficiados pelo disposto no art. 9º do Decreto 105/2007, está obrigatoriamente sujeita ao diferimento do ICMS, conforme § 5º do referido dispositivo, e em consonância com o texto do Convênio ICMS 135/2002.