ICMS. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DE DOAÇÃO DE INSERVÍVEIS SEM VALOR ECONÔMICO. APLICAÇÃO DO ART. 32 DA LEI COMPLEMENTAR 313/2005.

1. a doação de itens sem valor econômico e inservíveis às atividades da consulente para empresa MEI catarinense dedicada à atividade de costuras diversas não caracteriza operação de circulação de mercadorias e, portanto, não está sujeita ao ICMS;

2. a posterior aquisição por estabelecimento da consulente em Santa Catarina dos produtos elaborados pela empresa MEI catarinense, para distribuição como brindes a seus funcionários e clientes, por também não se destinar à comercialização, não se caracteriza como operação de circulação de mercadoria;

3. no entanto, caso esses produtos se destinarem à comercialização, fica caracterizado o fato gerador do ICMS;

4. tratando-se o ICMS de imposto de competência dos Estados, o tratamento tributário desses produtos no Estado de São Paulo, deve ser dirimido junto ao Fisco paulista.

A consulente identifica-se como empresa dedicada à fabricação, importação, exportação, representação, venda, distribuição e comercialização de veículos automotores, bem como suas peças, componentes, acessórios e outros produtos das marcas BMW, MINI e outras marcas que vier a representar. Para a execução dessas atividades, a consulente adquire (i) peças, componentes, acessórios e demais produtos, que podem ser colocados nos veículos importados ou utilizados na fabricação de veículos nacionais; bem como (ii) uniformes, que são utilizados por seus funcionários no desenvolvimento das atividades laborais.

Informa que, no tocante às peças, componentes, acessórios e demais produtos utilizados na fabricação de veículos nacionais, ao serem empregados no processo industrial da consulente, por vezes, tais itens acabam gerando resíduos de materiais, além das próprias embalagens. Como esses resíduos e embalagens não possuem valor econômico para a consulente e são inservíveis às atividades por ela desenvolvidas, sempre foram destinados à destruição. Com relação aos uniformes adquiridos pela consulente, após a devida utilização pelos seus funcionários e não estando mais em condições de uso, além de também não possuírem valor econômico para a consulente, eles se tornam inservíveis, de modo que sempre foram destinados à incineração.

A consulente, como forma de fortalecer o microempreendor local e reduzir a geração de resíduos, contribuindo não só para o aquecimento da economia como também para a preservação do meio-ambiente, vislumbrou a possibilidade de, em vez de destruir ou incinenar tais itens, cedê-los gratuitamente à empresa MEI catarinense dedicada à atividade de costuras diversas e, posteriormente, adquirir os produtos elaborados pela referida empresa, para, distribuí-los como brindes aos seus funcionários e clientes ou mesmo comercializá-los. A consulente entende que, por não haver fato gerador do ICMS e tampouco a emissão de Nota Fiscal referente à cessão gratuita, quando adquirir posteriormente os produtos elaborados pela empresa MEI catarinense deve ser conferido o tratamento de uma compra e venda regular entre a MEI e a Consulente.

A presente consulta versa justamente sobre o tratamento tributário a ser dispensado (i) na cessão, a título gratuito, de itens sem valor econômico e inservíveis às suas atividades, para empresa MEI catarinense dedicada à atividade de costuras diversas, bem como (ii) na posterior aquisição dos produtos elaborados pela referida empresa por qualquer estabelecimento da Consulente, localizados nos Estados de Santa Catarina e São Paulo, inicialmente, para distribuição como brindes a seus funcionários e clientes ou para comercialização.

O artigo 1º, inciso I, do RICMS/SC, estabelece como fato gerador do ICMS, dentre outros, as operações relativas à circulação de mercadorias, sendo que o artigo 34, do Anexo 5, daquele mesmo diploma legal, veda a emissão de Nota Fiscal que não corresponda a uma efetiva saída de mercadoria. Observa a consulente que em momento algum a legislação estadual traz o conceito de mercadorias para os fins do disposto no citado artigo 1º, inciso I, e no artigo 34, do Anexo 5, do RICMS/SC.

Cita ainda a resposta à Consulta Copat 96/2020 que trata do tratamento da saída de resíduos de construção civil que, por não terem mais utilidade, foram descartados como lixo ou resíduos inservíveis para empresa optante pelo Simples Nacional. Esta Comissão entendeu que referidos materiais por não possuírem valor econômico para seus proprietários, não se caracterizam como mercadorias, de modo que sua saída das obras de construção civil não é fato gerador do ICMS, bem como a sua movimentação não é regulada pela legislação do referido tributo, sendo vedada a emissão de nota fiscal referente a essa movimentação, RICMS/SC-01, Anexo 05, art. 34.

Ao final, formula a seguinte consulta:

(i) qual seria o tratamento tributário a ser dispensado na cessão, a título gratuito, de itens sem valor econômico e inservíveis às atividades da Consulente para empresa MEI catarinense dedicada à atividade de costuras diversas?

(ii) qual seria o tratamento tributário a ser dispensado na posterior aquisição, por qualquer estabelecimento da Consulente, localizados nos Estados de Santa Catarina e São Paulo, dos produtos elaborados pela empresa MEI catarinense, inicialmente, para distribuição como brindes a seus funcionários e clientes e, no futuro, para comercialização?

(iii) quais os procedimentos necessários para a regularização das operações já realizadas pela Consulente conforme entendimento exposto no decorrer da presente Consulta?

A repartição de origem verificou a presença dos requisitos de admissibilidade da consulta.

Lei Complementar 313/2005, art. 32;

RICMS/SC, art. 1º, I; Anexo 5, art. 34.

Inicialmente, deve-se esclarecer que, nos termos do art. 110 do CTN, a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados pelo legislador constitucional para definir ou limitar competências tributárias. Assim, quando a legislação tributária se refere à mercadorias, para definir a incidência do ICMS, o termo deve ser entendido no sentido dado pelo direito comercial.

Entende-se por mercadoria o bem móvel adquirido para fins de mercancia, ou seja, para a sua revenda. Se o bem não foi adquirido com esse propósito, não se reveste da condição de mercadoria. No caso de produto industrial, os insumos adquiridos para a fabricação de produto destinado à venda garantem a sua classificação como mercadoria.

No caso em tela, os referidos materiais, até então destinados ao descarte, não foram adquiridos com o fim de revenda. A semelhança com o caso tratado na resposta à Consulta 96/2020 é evidente.

Com efeito, a resposta à consulta mencionada trata do tratamento tributário dos inservíveis, sem valor econômico, verbis:

RESPOSTA CONSULTA 96/2020

ICMS. RESÍDUOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL RECEBIDOS DE FORMA NÃO ONEROSA (“LIXO”, “RESÍDUOS INSERVÍVEIS”) POR NÃO POSSUÍREM VALOR ECONÔMICO NÃO SÃO MERCADORIAS E SUA MOVIMENTAÇÃO NÃO SE ENCONTRA REGULADA PELA LEGISLAÇÃO DO ICMS. APÓS O PROCESSAMENTO VOLTAM A TER VALOR ECONÔMICO E, PORTANTO, A SEREM CONSIDERADOS MERCADORIAS.  A SAÍDA DE RESÍDUOS DE QUALQUER NATUREZA ESTA SUJEITA AO DIFERIMENTO NAS OPERAÇÕES INTERNAS COM DESTINO A ESTABELECIMENTO INSCRITO NO CCICMS, RICMS/SC, ANEXO 3, ARTIGO 8º, XIV.

Em ambos os casos se trata de materiais inservíveis, destinados a descarte (destruição ou postos no lixo). Apenas após operação de reciclagem, readquirem a condição de mercadorias posta no comércio.

Conforme disposto no art. 32 da Lei Complementar 313/2005, “os contribuintes têm direito à igualdade entre as soluções a consultas relativas a uma mesma matéria, fundadas em idêntica norma jurídica”. Embora se trate de materiais distintos, cuida-se da saída de inservíveis, sem valor econômico. O ciclo de comercialização encerra-se com a destinação ao consumo final desses materiais que não serão revendidos, mas doados ou destruídos ou postos no lixo, o que fundamenta a aplicação do art. 32 da Lei Complementar 313/2005.

Isto posto, responda-se à consulente:

(i) a doação de itens sem valor econômico e inservíveis às atividades da consulente para empresa MEI catarinense dedicada à atividade de costuras diversas não caracteriza operação de circulação de mercadorias e, portanto, não está sujeita ao ICMS;

(ii) a posterior aquisição por estabelecimento da consulente em Santa Catarina dos produtos elaborados pela empresa MEI catarinense, para distribuição como brindes a seus funcionários e clientes, por também não se destinar à comercialização, não se caracteriza como operação de circulação de mercadoria;

(iii) no entanto, caso esses produtos se destinarem à comercialização, fica caracterizado o fato gerador do ICMS;

(iv) tratando-se o ICMS de imposto de competência dos Estados, o tratamento tributário desses produtos no Estado de São Paulo, deve ser dirimido junto ao Fisco paulista.

À superior consideração da Comissão.

VELOCINO PACHECO FILHO
AFRE IV - Matrícula: 1842447

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 29/04/2021.
A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.