ICMS. INCORPORAÇÃO. (A) O SALDO CREDOR EM CONTA GRÁFICA SOMENTE PODERÁ SER TRANSFERIDO AO ESTABELECIMENTO SUCESSOR, QUE ASSUMIRÁ A CONDIÇÃO DE ESTABELECIMENTO FILIAL DA EMPRESA INCORPORADORA, SE HOUVER A CONTINUIDADE DAS ATIVIDADES DA EMPRESA SUCEDIDA, COM A TRANSMISSÃO DOS ESTOQUES DE MERCADORIAS, SE HOUVER. (B) OS CRÉDITOS ACUMULADOS NA INCORPORADA PODERÃO SER TRANSFERIDOS À INCORPORADORA, DESDE QUE NA CONDIÇÃO DE CRÉDITOS ACUMULADOS, NA DATA DA INCORPORAÇÃO. (C) SOMENTE PODERÁ UTILIZAR EVENTUAL SALDO CREDOR O PRÓPRIO ESTABELECIMENTO INCORPORADO, EM HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DOS ESTABELECIMENTOS (ART. 5º, §2º, DO RICMS/SC), SALVO SE O SUJEITO PASSIVO OPTAR PELA APURAÇÃO CONSOLIDADA PREVISTA NO ART. 54, DO RICMS/SC. (D) EVENTUAL SALDO CREDOR DE ICMS PODERÁ SER UTILIZADO PARA COMPENSAÇÃO PELO ESTABELECIMENTO INCORPORADO SOBRE QUALQUER OPERAÇÃO TRIBUTADA PELO ESTADO DE SANTA CATARINA, INDEPENDENTEMENTE DA ATIVIDADE REALIZADA PELA EMPRESA SUCEDIDA.

Trata-se a presente de consulta formulada por comerciante varejista de produtos em geral, por meio da qual informa pretender incorporar empresa localizada neste Estado e apresenta os seguintes questionamentos:

1. No caso em que o saldo de ICMS, que não pode ser reservado, seja classificado como um saldo credor de ICMS (e não como um saldo acumulado de ICMS), a empresa incorporadora poderá utilizar o crédito de ICMS acumulado registrado na ficha gráfica da incorporada, mesmo que não haja a efetiva transmissão ou transferência do estoque? Salienta-se que o estoque está zerado.

2. Caso o saldo de ICMS que não pôde ser reservado, seja considerado saldo acumulado de ICMS, este poderá ser aproveitado pela empresa incorporadora? Se sim, de que maneira?

3. Se a incorporadora (matriz, localizada no Paraná) possuir o direito ao saldo credor de ICMS, como este poderá ser utilizado e dividido entre suas filiais estabelecidas no estado de Santa Catarina (considerando tratar-se de duas inscrições estaduais)?

4. A empresa sucessora, e suas filiais citadas acima, darão continuidade a única atividade que a empresa sucedida possuía que é: ¿CNAE 47.51-2-01 ¿ Comércio varejista especializado de equipamentos e suprimentos de informática¿, (atividade do qual o saldo credor de ICMS foi gerado na empresa sucedida), também continuará com todas as outras atividades de comércio varejista e atacadista que já possui. Esse possível saldo credor de ICMS, poderá ser compensado pela incorporadora sobre todos os débitos de todas as saídas de mercadorias de suas atividades, em que haja incidência de ICMS, no estado de Santa Catarina, ou apenas sobre as saídas de mercadorias da atividade que empresa sucedida possuía como, que seriam os produtos de informática?

O processo foi analisado no âmbito da Gerência Regional conforme determinado pelas Normas Gerais de Direito Tributário de Santa Catarina. A autoridade fiscal verificou as condições de admissibilidade.

É o relatório, passo à análise.

Constituição Federal, art. 155, § 2°, II, "b"; Código Tributário Nacional, art. 132; RICMS/SC, arts. 5º, §2º, 40 a 40-C, 53 e 54.

De acordo com a Consulta COPAT nº 10/2016, o saldo credor em conta gráfica somente poderá ser transferido ao estabelecimento sucessor, que assumirá a condição de estabelecimento filial da empresa incorporadora, se houver a continuidade das atividades da empresa sucedida, com a transmissão dos estoques de mercadorias. Nesse caso o estabelecimento incorporador passa a suceder o estabelecimento incorporado em todos os direitos e obrigações, conforme dispõe o art. 1.116 do Código Civil.

 Segundo o referido dispositivo a incorporação consiste na absorção de uma ou várias sociedades por outra "que lhes sucede em todos os direitos e obrigações". Portanto, somente se o estabelecimento incorporador assumir a continuidade das atividades da empresa incorporada a ele será conferido o direito ao saldo credor de ICMS, apurado na escrita fiscal pelo estabelecimento incorporado, unicamente em relação ao estoque transmitido.

Se o estabelecimento a ser transferido possuir créditos de ICMS em sua escrita fiscal, o sucessor terá direito a tais créditos na escrita fiscal desse mesmo estabelecimento, após a transferência, pois passam a pertencer a ele, visto que se tornará o novo titular do estabelecimento.

Saliente-se que o fato de a sucedida não possuir mercadorias em estoque no momento da incorporação, não é impedimento para a transferência do saldo credor em conta gráfica. Assim, o saldo credor em conta gráfica somente poderá ser transferido ao estabelecimento sucessor, que assumirá a condição de estabelecimento filial da empresa incorporadora, se houver a continuidade das atividades da empresa sucedida, com a transmissão dos estoques de mercadorias, se existir estoque.

Ademais, a consulente parece confundir saldo credor acumulado e saldo credor de ICMS, afinal, o que é passível de reserva é tão somente o saldo credor acumulado. Portanto, não é possível que um saldo que “não pôde ser reservado” seja considerado saldo credor de ICMS, mas tão somente saldo credor acumulado.

De qualquer modo, a resposta à Consulta COPAT 10/2016, entendeu que os créditos acumulados na incorporada poderão ser transferidos à incorporadora, desde que na condição de créditos acumulados, na data da incorporação. Assim, esses saldos acumulados somente poderão ser transferidos a terceiros conforme procedimentos previstos na legislação tributária estadual (Art. 40, 40-A, 40-B e 40-C do RICMS/SC).  Logo, se parte do saldo credor acumulado não puder ser reservado em razão da limitação prevista no art. 40 §3º, II, do RICMS/SC, embora não possa ser transferida a terceiros, poderá ser transferido à incorporadora na condição de crédito acumulado.

Em relação ao questionamento a respeito de como o saldo credor poderá ser utilizado e dividido entre suas filiais estabelecidas no estado de Santa Catarina (considerando tratar-se de duas inscrições estaduais), o art. 53, do RICMS/SC, determina que o imposto a recolher será apurado mensalmente, pelo confronto entre os débitos e os créditos escriturados durante o mês, em cada estabelecimento do sujeito passivo. Destarte, somente poderá utilizar eventual saldo credor o próprio estabelecimento incorporado, em homenagem ao princípio da autonomia dos estabelecimentos (art. 5º, §2º, do RICMS/SC), salvo se o sujeito passivo optar pela apuração consolidada prevista no art. 54, do RICMS/SC.

Por fim, quanto ao último questionamento, eventual saldo credor de ICMS poderá ser utilizado para compensação pelo estabelecimento incorporado sobre qualquer operação tributada pelo Estado de Santa Catarina, independentemente da atividade realizada pela empresa sucedida, conforme se depreende do art. 53, do RICMS/SC.

Destaca-se que a esta Consultoria Tributária compete a interpretação da legislação tributária deste Estado, cabendo à área executiva da administração tributária a análise de cada caso concreto e respectiva orientação quanto aos aspectos procedimentais. Portanto, no que diz respeito à operacionalização da incorporação, com transferência de estabelecimento (operacionalização da transferência de créditos tributários de ICMS ou continuidade de negócios já iniciados), a Consulente deve seguir a orientação da Gerência Regional de vinculação do estabelecimento incorporado.

Pelo exposto, responda-se ao consulente que:

(a) O saldo credor em conta gráfica somente poderá ser transferido ao estabelecimento sucessor, que assumirá a condição de estabelecimento filial da empresa incorporadora, se houver a continuidade das atividades da empresa sucedida, com a transmissão dos estoques de mercadorias, se houver;

(b) Os créditos acumulados na incorporada poderão ser transferidos à incorporadora, desde que na condição de créditos acumulados, na data da incorporação;

(c) Somente poderá utilizar eventual saldo credor o próprio estabelecimento incorporado, em homenagem ao princípio da autonomia dos estabelecimentos (art. 5º, §2º, do RICMS/SC), salvo se o sujeito passivo optar pela apuração consolidada prevista no art. 54, do RICMS/SC;

(d) Eventual saldo credor de ICMS poderá ser utilizado para compensação pelo estabelecimento incorporado sobre qualquer operação tributada pelo Estado de Santa Catarina, independentemente da atividade realizada pela empresa sucedida.

É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.