ICMS.COMBUSTÍVEL. MERCADORIA SUJEITA À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA CUJO TRANSPORTE FOI CONTRATADO PELO SUBSTITUÍDO. EM HOMENAGEM AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO-CUMULATIVIDADE, SUBSISTE O DIREITO DO SUBSTITUÍDO DE CREDITAR-SE DO IMPOSTO RELATIVO AO FRETE, PARA COMPENSAR OUTROS DÉBITOS DO IMPOSTO. PRECEDENTES DESSA COMISSÃO.

Trata-se de consulta formulada por pessoa jurídica de direito privado, inscrita no  Cadastro de Contribuintes de Santa Catarina no ramo de comércio varejista de combustíveis para veículos automotores.

Informa  que adquire mercadorias sujeitas à substituição tributária (combustíveis e derivados) dentro e fora do Estado de Santa Catarina, sendo que o frete nestas aquisições é contratado pelo próprio adquirente (chamado de frete FOB).

Acrescenta ainda que, posteriormente, essas mesmas mercadorias são revendidas no território catarinense sem destaque de ICMS, já retido em etapa anterior pela sistemática da substituição tributária.

Diante disso, indaga se tem o direito de creditar-se do ICMS destacado nos CT-es, tratando-se de frete na modalidade FOB, por ser a consulente a tomadora do serviço de transporte.

É o relatório, passo à análise. 

Constituição da República Federativa do Brasil, art. 155, § 2º, I;

Lei nº 10.297/1996, arts. 21 e 22;

RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, arts. 28, 29 e 31; Anexo 3, arts. 154 e 155.

O objeto de questionamento pela consulente é um tema recorrente nessa Comissão há mais de uma década (Respostas à Consulta COPAT 15/2009, 26/2015, 16/2016, 24/2017, 42/2018, 01/2019, 11/2019, 45/2019, 87/2019, 61/2020).

Em apertada síntese, tem a consulente o direito ao crédito do frete na situação descrita, mesmo na condição de destinatária substituída, haja vista que nas vendas com cláusula FOB (free on board), o frete é por conta e risco do comprador e não compõe a base de cálculo do imposto devido por ST.

Na precisa lição encontrada na Resposta à Consulta COPAT nº 16/2016:

O crédito do ICMS é uma garantia constitucional (art. 155, § 2°, I) que não pode ser afastada por regras de inferior hierarquia. Por outro lado, a vedação do art. 34, II, refere-se apenas ao imposto retido por substituição tributária, não alcançando o crédito relativo ao transporte contratado pelo substituído. À evidência, tal crédito não poderá compensar o imposto devido por substituição tributária, devendo ser utilizado para compensar outros débitos de ICMS.

Por outro lado, a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 931.727 RS (DJe 14-9-2009; RTFP vol 88 p. 318), no rito dos recursos repetitivos, decidiu que nos casos em que a substituta tributária (montadora ou fabricante de veículos) não efetua o transporte, nem o engendra por sua conta e ordem, o valor do frete não deve ser incluído na base de cálculo do imposto, ex vi do disposto no artigo 13, § 1º, II, "b", da LC 87/96. O valor do frete somente deverá compor a base de cálculo do ICMS, recolhido sob o regime de substituição tributária, quando o substituto encontra-se vinculado ao contrato de transporte da mercadoria, uma vez que, nessa hipótese, a despesa efetivamente realizada poderá ser repassada ao substituído tributário (adquirente ou destinatário). Ao revés, no caso em que o transporte é contratado pelo próprio adquirente (concessionária de veículos), inexiste controle, ingerência ou conhecimento prévio do valor do frete por parte do substituto, razão pela qual a aludida parcela não pode integrar a base de cálculo do imposto (Precedente da Primeira Turma: REsp 865.792/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 23.04.2009, DJe 27.05.2009)

Diante do exposto, proponho que se responda à consulente que, nas vendas com cláusula FOB (free on board), o frete é por conta e risco do comprador e não se encontra incluído na base de cálculo do imposto devido por ST. Por essa razão, subsiste o direito do substituído de creditar-se do imposto relativo ao frete.

É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.