ICMS. SORVETERIAS. CRÉDITO PRESUMIDO. FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO EM BARES, RESTAURANTES E ESTABELECIMENTOS SIMILARES. BENEFÍCIO APLICÁVEL AO ESTABELECIMENTO CUJA ATIVIDADE PREPONDERANTE SEJA O FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO, ATENDIDOS OS DEMAIS REQUISITOS REGULAMENTARES.

A Consulente informa que é empresa optante pelo Simples Nacional e que tem por atividade a preparação de sorvetes e venda direta a consumidor.

Alega que seu planejamento tributário indica que deverá se tornar contribuinte do regime normal de apuração, razão pela qual possui dúvidas acerca da correta interpretação da legislação tributária.

Entende que as sorveterias não estão enquadradas no conceito de indústria quando promovem operação de venda direta ao consumidor final quando seus produtos não estão acondicionados em embalagem de apresentação, assim como ocorre com os bares e restaurantes.

Informa a existência de Consultas COPAT sobre o assunto.

Ao final, requer esclarecimento acerca da possibilidade de a Consulente usufruir do crédito presumido previsto no art. 266-A do Anexo 2 do Regulamento do imposto bem como de realizar destaque da alíquota nos termos da alínea "o" do inciso III do caput do art. 19 da Lei nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996, tendo em vista os fundamentos devidamente demonstrados na peça consultiva.

Lei nº 10.297, de 1996, art. 19, III, "o".

RICMS/SC-01, art. 26, III, "o".

RICMS/SC-01, Anexo 2, art. 266-A.

Inicialmente, percebe-se que o questionamento da Consulente traz pedido de esclarecimento quanto à correta interpretação do inciso II do § 1º do art. 266-A do Anexo 2 do RICMS/SC-01, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, e, na mesma linha, de interpretação possível acerca do fornecimento de alimentação em estabelecimento similar a bares e restaurantes contida na norma prevista na alínea "o" do inciso III do caput do art. 19 da Lei nº 10.297, de 1996.

Prevê os referidos dispositivos:

Anexo 2 do RICMS/SC-01

"Art. 266-A. Fica concedido crédito presumido, em substituição aos créditos efetivos do imposto, no fornecimento de alimentação em bares, restaurantes e estabelecimentos similares, exceto no fornecimento de bebidas, de modo a resultar carga tributária final equivalente a 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a receita bruta auferida, até 31 de dezembro de 2023, observado o disposto nesta Seção.

§ 1º A fruição do tratamento tributário de que trata o caput deste artigo fica condicionada:

(...)

II – a que o fornecimento de alimentação constitua atividade preponderante da empresa, quando se tratar de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outras operações ou prestações abrangidas pelo campo de incidência do imposto.

(...)"

Lei nº 10.297, de 1996:

"Art. 19. As alíquotas do imposto, nas operações e prestações internas, inclusive na entrada de mercadoria importada e nos casos de serviços iniciados ou prestados no exterior, são:

(...)

III - 12% (doze por cento) nos seguintes casos:

(...)

o) fornecimento de alimentação em bares, restaurantes e estabelecimentos similares."

De plano, cumpre destacar que a norma prevista no Anexo 2 do Regulamento trata da concessão de crédito presumido no fornecimento de alimentação em bares, restaurantes e estabelecimentos similares, exceto no fornecimento de bebidas, nas hipóteses e condições do referido artigo 266-A.

Desse modo, a leitura do caput do art. 266-A nos revela que o crédito presumido é aplicável a estabelecimento similar a bar e restaurante que promova operação de fornecimento de alimentação, salvo em relação a bebidas.

No mesmo sentido, imperioso ressaltar que a condição prevista no inciso II do § 1º do art. 266-A do Anexo 2 do RICMS/SC-01 deve ser interpretada à luz do princípio da autonomia dos estabelecimentos, conforme previsto no caput desse mesmo dispositivo e no § 2º do art. 5º do Regulamento.

O inciso I do caput do art. 2º da Lei nº 10.297, de 1996 e o inciso I do caput do art. 1º do Regulamento do ICMS - RICMS/SC-01 prevê como fato gerador do ICMS o “fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares”:

Esta Comissão Permanente de Assuntos Tributários tem posicionamento firme acerca da interpretação do dispositivo em análise. No sentido do esclarecimento da Consulente é a inteligência sufragada na resposta à Consulta COPAT 3/2022:

"O legislador diferenciou o termo “circulação”, utilizado para as mercadorias, do termo “fornecimento”, utilizado para a alimentação, uma vez que este vai além de uma simples circulação de mercadoria, envolvendo o preparo de refeições e bebidas, interação com o cliente e disponibilização de local específico para consumo dos alimentos no próprio estabelecimento, com mesas e cadeiras.

A legislação federal, aliás, no Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI (Decreto federal nº 7.212, de 15 de junho de 2010), dispõe que não se considera industrialização o preparo de alimentos destinados a venda direta a consumidor e não acondicionados em embalagens de apresentação:

Art. 5º Não se considera industrialização:

I - o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação:

a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor; ou

(...)

No fornecimento de alimentação em bares, restaurantes e estabelecimentos similares, incide a alíquota de 12%, nos termos da alínea "o" do inciso III do caput do art. 19 da Lei nº 10.297, de 1996 (alínea "o" do inciso III do caput do art. 26 do RICMS/SC-01).

Saliente-se apenas que, nos termos do § 5º do referido dispositivo, tal alíquota não se aplica ao fornecimento de bebidas, exceto quando se tratar de fornecimento de sucos de fruta não alcoólicos preparados pelo próprio estabelecimento, classificados no código 20.09 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM).

Nas Consultas nº 68/2020, 106/2020, 23/2021 e 37/2021, esta Comissão Permanente de Assuntos Tributários entendeu que, em obediência ao princípio da isonomia tributária previsto no inciso II do caput do artigo 150 da Constituição Federal, a interpretação da expressão indefinida “estabelecimentos similares” deve contemplar todas as situações nas quais prevalecem as semelhanças com o fornecimento de alimentação por bares e restaurantes.

Assim, considerou que se incluem como estabelecimentos similares a bares e restaurantes as padarias e as lanchonetes localizadas em supermercados e hipermercados, como é o caso da consulente, desde que, similarmente a bares e restaurantes, possuam as características acima mencionadas (como o preparo da alimentação no local, sem acondicionamento em embalagem de apresentação, e o consumo imediato em local específico no próprio estabelecimento).

Ressalte-se, contudo, que a alíquota de 12% não se aplica aos alimentos não consumidos imediatamente no local."

Objetivamente, a Consulente pretende esclarecer se o fornecimento de sorvete diretamente ao consumidor final em determinado estabelecimento pode ser enquadrado como "fornecimento de alimento em estabelecimento similar a bares e restaurantes".

Segundo o Anexo I da Resolução-RDC nº 267, de 25 de setembro de 2003, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, que dispõe sobre o regulamento técnico de boas práticas de fabricação para estabelecimentos que fabricam "gelados comestíveis", prevê no item "definições":

ANVISA - RDC nº 267/2003

"ANEXO I - REGULAMENTO TÉCNICO DE BOAS PRÁTICAS DE FABRICAÇÃO PARA ESTABELECIMENTOS INDUSTRIALIZADORES DE GELADOS COMESTÍVEIS

(...)

2. DEFINIÇÕES

Para efeito desta Resolução, considera-se:

2.1. Gelados Comestíveis: são produtos alimentícios obtidos a partir de uma emulsão de gorduras e proteínas, com ou sem a adição de outros ingredientes e substâncias, ou de uma mistura de água, açúcares e outros ingredientes e substâncias que tenham sido submetidas ao congelamento, em condições que garantam a conservação do produto no estado congelado ou parcialmente congelado, durante o armazenamento, o transporte, a comercialização e a entrega ao consumo."

Nessa medida, é cristalino que os "gelados comestíveis" devem ser interpretados como alimentos, segundo a própria definição técnica do órgão nacional de vigilância sanitária.

Por outro lado, cabe reiterar o entendimento de que esta Comissão Permanente não constitui ente deferidor de benefício tributário ou tratamento tributário a contribuinte, devendo o interessado proceder em conformidade com a legislação tributária estadual para fazer jus a determinado creditamento ou benesse fiscal.

Todavia, cabe esclarecer que o estabelecimento que forneça o produto qualificado como "gelados comestíveis", diretamente ao consumidor final, promove operação de fornecimento de alimento similar àquela promovida por bares e restaurantes.

Desse modo, tal estabelecimento poderá, preenchidos todos os demais requisitos regulamentares, especialmente aqueles previstos no art. 266-A do Anexo 2 do Regulamento, usufruir do crédito presumido nesse dispositivo, observados os fundamentos destacados nesta oportunidade desde que ocorra o preparo da alimentação no local, sem acondicionamento em embalagem de apresentação e com consumo imediato em local específico no próprio estabelecimento, e que esse fornecimento de alimentação constitua atividade preponderante do estabelecimento.

Além disso, em razão de o estabelecimento similar a bares e restaurantes promover operações de fornecimento de alimentação diretamente ao consumidor final, também atendidos os demais requisitos regulamentares e as condições ressaltadas nesta oportunidade, as respectivas operações serão tributadas considerando a alíquota prevista na alínea "o" do inciso III do art. 19 da Lei nº 10.297, de 1996, e na alínea "o" do inciso III do art. 26 do Regulamento, desde que ocorra o preparo da alimentação no local, sem acondicionamento em embalagem de apresentação e com consumo imediato em local específico no próprio estabelecimento.

Pelos fundamentos acima expostos, responda-se à consulente que, atendidos os demais requisitos regulamentares, observadas as ressalvas aduzidas nesta Consulta, a "sorveteria" que possua local específico em seu estabelecimento com características similares às de bares e restaurantes, tais quais o preparo da alimentação no local, sem acondicionamento em embalagem de apresentação, e o consumo imediato no próprio estabelecimento, são considerados "estabelecimentos similares" para fins de:

a) enquadramento no tratamento tributário diferenciado de que trata o art. 266-A do Anexo 2 do Regulamento, desde que esse fornecimento de alimentação constitua atividade preponderante do estabelecimento; e

b) incidência da alíquota de 12% (doze por cento) no fornecimento de alimentação, nos termos da alínea "o" do inciso III do caput do art. 19 da Lei nº 10.297, de 1996, e da alínea "o" do inciso III do art. 26 do Regulamento.

É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.