Constituição Federal, art. 155, II, § 2º, I e II;

Lei 10.297/1996, arts. 2º, I, e 21.

Leciona Roque Antonio Carrazza (ICMS, 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 209) que a Constituição, ao aludir à “compensação”, consagrou a ideia que a quantia a ser desembolsada pelo contribuinte a título de ICMS é o resultado de uma subtração em que o minuendo é o montante de imposto devido e o subtrendo é o montante do imposto anteriormente cobrado. Assim, o realizador da operação ou prestação tem o direito constitucional subjetivo de abater do montante de ICMS a recolher os valores cobrados, a esse título, nas operações ou prestações anteriores.

Segundo Ricardo Lobo Torres (Sistemas Constitucionais Tributários. In: Tratado de Direito Tributário Brasileiro (coord. A. Baleeiro & F. B. Novelli), v. II, t. II, Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 305) “o crédito fiscal é condicionado à ulterior saída tributada. Não tem nenhuma autonomia para ser oposto à Fazenda fora da compensação financeira do tributo”. Ensina este autor que há uma verdadeira conditio juris: “o crédito pela entrada é usufruído sob a condição resolutória da ulterior desagravação fiscal. Se vier a ser concedida a isenção na saída, o contribuinte é obrigado a estornar o crédito”.

Ora, o ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre os serviços identificados pelo art. 155, II, da Constituição da República. Então, para incidir o ICMS, é preciso tratar-se de mercadoria, concebidas pelo direito comercial como coisa móvel adquirida para fim de revenda. Não é o caso da obra de construção civil onde deverá funcionar a fábrica. No caso de posterior venda do imóvel, não incidirá ICMS sobre ele. Pois, trata-se, a obra de construção civil, de bem imóvel e não de bem móvel destinado à revenda. Não é mercadoria.

Por conseguinte, se não incide ICMS na venda da edificação, não há que se falar de crédito relativo ao imposto que incidiu sobre os materiais utilizados na obra. Tais materiais foram adquiridos pelo consulente na condição de consumidor final dos mesmos. Com efeito, dispõe o art. 155, § 2º, II, “b” da Constituição que a não incidência acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores.

Nesse sentido, decidiu a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça no REsp 860.701 MG (RDDT 142: 218) a hipótese se subsume à exceção prevista no § 1º do art. 20 da Lei Complementar 87/1996, pois os bens adquiridos foram empregados na construção do prédio onde funciona o hipermercado. Acrescenta o sodalício que, por serem aplicados em atividade alheia à finalidade da empresa, a aquisição dos referidos bens não dão direito ao creditamento pretendido.

No mesmo sentido, a decisão, da mesma turma, no REsp 1.062.839 RS (RDDT 164: 226).

Responda-se à consulente que o ICMS relativo à tributação dos materiais empregados na construção do pátio fabril não podem ser utilizados como crédito para compensar o imposto devido pelas operações tributáveis da empresa (fabricação de cerveja).

À superior consideração da Comissão.

VELOCINO PACHECO FILHO
AFRE IV - Matrícula: 1842447

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 27/08/2020.
A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.