EMENTA: ICMS - CRÉDITO - GERA DIREITO AO CRÉDITO DO IMPOSTO O ICMS INCIDENTE SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA NA CLASSIFICAÇÃO E FRIGORIFICAÇÃO DE HORTIFRUTIGRANJEIROS, QUANDO SUJEITOS A TRIBUTAÇÃO NA OPERAÇÃO SUBSEQÜENTE. NÃO GERA CRÉDITO A ENERGIA UTILIZADA NA ARMAZENAGEM DE MERCADORIAS DE TERCEIROS. A APROPRIAÇÃO DO CRÉDITO EM VALORES SUPERIORES AO AUTORIZADO NO § 5º, II, "A", DO ARTIGO 52 DO RICMS/SC-89, DETERMINA AO CONTRIBUINTE A MANUTENÇÃO DE DEMONSTRATIVOS QUANTO AOS CRITÉRIOS UTILIZADOS, SUJEITANDO-SE A HOMOLOGAÇÃO EM VERIFICAÇÃO FISCAL.

CONSULTA Nº: 78/95

PROCESSO Nº: CO09-00632/89-9

01 - DA CONSULTA

A consulente, estabelecida no ramo de comercialização de maçãs, pede reconsiderarão a resposta deste colegiado que negou direito ao crédito referente a aquisição de energia elétrica consumida na frigorificação de seu produto.

A manifestação da COPAT teve como embasamento o parecer DITRI nº 229/90, destacando-se:

"O ICMS da conta de energia elétrica não apresenta crédito para as empresas comerciais, como a consulente, porque sua atividade comercial a coloca na condição de consumidora final desse serviço, considerado como despesa natural em seu funcionamento."

A consulente reedita seu pedido acrescentando que a energia elétrica utilizada nas câmaras frigoríficas para conservação de hortigranjeiros é considerada como custo direto na mercadoria comercializada, uma vez que os produtos se deterioram quando deixados a temperatura ambiente por um curto espaço de tempo.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

RICMS/SC, Decreto n° 3.017/89, art. 50, 51 e 52, III, § 1°, III.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

O questionamento levantado pela consulente envolve uma discussão sobre o princípio básico do ICMS, o da não-cumulatividade do imposto.

Na informação prestada, o Fiscal do setor, as Fls. 21/30, adotou tratamento adequado à matéria.

Partindo da discussão sobre créditos físicos e financeiros, estribado nos doutos comentários de Brockstedt (1972) e Sacha Calmon (1988), o subscritor da informação conclui que a interpretação literal do disposto no artigo 31, II do Convênio 66/88 não autorizaria sequer o crédito da energia elétrica consumida em processo de industrialização.

Entretanto, a COPAT interpretando extensivamente o conceito, reconheceu o direito ao crédito, não só no tocante à energia elétrica consumada em processo industrial, mas também quanto às mercadorias utilizadas na geração de energia elétrica (Resolução Normativa n° 012), a explosivos e combustíveis utilizados na extração mineral (Resolução Normativa n° 024) e combustíveis consumidos por prestadoras de serviços de transporte (Resolução Normativa n° 038).

Tanto o Convênio ICMS n° 66/88 como a Lei n2 7.547/89, reconhecem o direito ao crédito do imposto em caráter geral, elencando apenas os casos em que há vedação expressa ao seu aproveitamento.

A questão principal reside na interpretação da palavra "consumo", no contexto do artigo 52, II, do RICMS/SC-89. Há uma diferença fundamental entre a entrada de mercadorias para consumo da empresa, tais como material de escritório, artigos de limpeza, energia elétrica consumida na iluminação do ambiente de trabalho, etc., e a energia aplicada no próprio produto, como é o caso em pauta.

Na primeira hipótese tratam-se de despesas gerais do estabelecimento que apenas indiretamente podem ser apropriadas ao custo do produto. No caso da consulta, a energia elétrica compõe diretamente o custo, de forma idêntica ao do material de acondicionamento; é custo variável repercutindo diretamente na formação do preço da mercadoria.

Portanto, a energia elétrica consumida no processo de comercialização - e ai está incluída aquela utilizada nas câmaras frigoríficas para o resfriamento e armazenagem dos produtos -, gera direito ao crédito do ICMS por tratar-se de elemento indispensável no citado processo.

Por oportuno, como bem lembrou o Fiscal informante, prevalece para o caso o princípio estabelecido pelo artigo 52, VI, do RICMS/SC-89, quanto a vedação do crédito na entrada de mercadorias ou utilização de serviços que decorram operações futuras amparadas por não-incidência ou isenção, salvo exceções previstas em Lei.

Deve ser excluída, dessa forma, para efeitos de apropriação do crédito, a parcela da energia elétrica consumida no armazenamento de mercadorias não tributadas e/ou na armazenagem de mercadorias para terceiros (item 56 da Lista de Serviços).

É de se ressaltar que o RICMS/SC-89, com o advento da alteração n° 738, com vigência a partir de 01/01/93, estabeleceu critérios para a apropriação dos créditos fiscais originados de energia elétrica, nos seguintes termos :

"Art. 52 - ...

§ 5° - Em substituição ao levantamento do valor dos créditos a que se refere o inciso II do § 2°, o contribuinte poderá optar pela aplicação, sobre o imposto destacado nos documentos fiscais, dos seguintes percentuais :

...

II - energia elétrica :

a) 40% (quarenta por cento), na comercialização;

b) 80% (oitenta por cento), na industrialização. "

Acrescente-se que o disposto na norma legal não tem a finalidade de vedar créditos em percentuais superiores ao estabelecido, mas a apropriação dentro destes parâmetros está expressamente autorizada, não sujeitando-se a posterior homologação fiscal quanto aos critérios utilizados.

Entendendo, a requerente, que teria direito a crédito em montante superior aos percentuais previstos, e importante que disponha de elementos para comprovação ao fisco, quando solicitado, da efetiva utilização dos valores excedentes no processo de comercialização de mercadorias tributadas pelo ICMS nas operações seguintes.

Concluindo, em resposta a requerente , entendemos que :

a) A aquisição de energia elétrica, onerada pelo ICMS, em respeito ao princípio constitucional da não-cumulatividade, gera direito ao crédito do imposto quando destinada a utilização nas etapas diversas do processo de comercialização (exposição, armazenagem, resfriamento em câmaras frigoríficas), desde que vinculada ás operações com produtos tributados pelo imposto.

b) A apropriação na forma dos critérios estabelecidos, a partir de 01/01/93, no § 5º, II, "a", do artigo 52 do R.ICMS/SC-89, independe da manutenção de controles relacionados com a efetiva utilização da energia elétrica no processo de comercialização.

É o parecer que submeto à Comissão.

GETRI, em Florianópolis, em 31 de Outubro de 1995.

José Rubens Schidolski

FTE - matr. 156.579-6

De acordo. Responda-se à consulente nos termos do parecer, aprovado pela COPAT na sessão do dia 29/11/95.

Renato Vargas Prux João Carlos Kunzler

Presidente da COPAT Secretário-Executivo