ICMS. MARKETPLACE. A ATIVIDADE DE INTERMEDIAÇÃO DE VENDAS PELA INTERNET NÃO CONFIGURA FATO GERADOR DO ICMS, SALVO NA OCORRÊNCIA DA VENDA À ORDEM. A ALTERAÇÃO DE EXIGÊNCIAS FISCAIS OU CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS DEVE SE DAR MEDIANTE SOLICITAÇÃO DE REGIME ESPECIAL.

          Trata-se de consulta formulada pela empresa INTERPLACE COMÉRCIO ELETRÔNICO S.A, que tem por atividade principal o “comércio varejista de outros produtos não especificados anteriormente”.

          Na referida petição, a consulente alega que atua no ramo de vendas realizadas pela internet (e-commerce), disponibilizando, através do serviço de intermediação, produtos de terceiros em plataformas digitais (Marketplace). Alega que, por ocasião das vendas dos produtos, tem a obrigação, contratualmente estabelecida, de emitir nota fiscal de sua titularidade para recebimento dos valores devidos pelas empresas tomadoras do serviço.

          Nesse contexto, esclarece que, para receber pelos serviços de intermediação prestados, pretende realizar um encontro de contas, emitindo a nota fiscal de serviços e repassando o valor remanescente ao real vendedor da mercadoria. Registra, por fim, que as mercadorias vendidas serão enviadas diretamente pelos vendedores remetentes aos seus respectivos adquirentes.

          Diante do exposto, a contribuinte questiona se:

          a) estaria correta a emissão de nota fiscal de outras saídas/simples remessa para anexar na plataforma digital sem incidência de ICMS para fins de recebimento, tendo em vista, que a eventual incidência de impostos ocorrerá na emissão da nota fiscal de venda realizada pelo terceiro destinada ao adquirente de fato?

          b) estaria correto utilizar o CFOP 5.949 ou 6.949 ao emitir a nota fiscal;

          c) não sendo esse o procedimento correto, qual seria o devido enquadramento nos termos da Lei e do RICMS para a operação em questão?

          A consulente foi intimada pela Gerência Regional para emendar a inicial, indicando o dispositivo da legislação sobre o qual recairia dúvida, bem como para apresentação de procuração, considerando ter sido a presente consulta protocolada por advogado.

          Em manifestação, a consulente apresentou procuração para atuação nos autos, bem como indicou o art. 1º do Regulamento e os arts. 1º a 5º do Anexo 6 como dispositivos sobre os quais recairia a dúvida formulada.

          Novamente intimada, a consulente registrou casos semelhantes que teriam sido recebidos e analisados por esta Comissão, bem como reforçou os questionamentos nos seguintes termos:

          a) estaria correta a emissão de nota fiscal com CFOP 5.949 e 6.949 sem destaque do imposto para realizar a cobrança?

          b) para essa operação será necessário obter algum regime especial TTD?

          c) estaria a operação enquadrada no artigo 6º do RICMS/SC (Decreto 2.870/01)?

          d) a consulente será considerada contribuinte nos termos do Artigo 7º do RICMS/SC?

          e) a consulente será considerada responsável nos termos do Artigo 8º do RICMS?    

          É o Relatório. Passo à análise.

Constituição Federal, art. 155, II, e art. 156, III;

Lei Complementar federal nº 116/2003, Lista de Serviços, itens 10.02, 10.05 e 17.25.

RICMS/SC, art. 1º do Regulamento e art. 43 do Anexo 06.

          Nos termos do art. 1º do RICMS, configura fato gerador do imposto:

“Art. 1º.

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

(...)

IV - o fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

V - o fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual;

(...)”

          Já em análise da lista anexa da Lei Complementar federal n º 116, verifica-se que a disponibilização de espaço digital para a comercialização de mercadorias por terceiros (marketplace) configura fato gerador do Imposto sobre Serviços (ISS). Vejamos:

“Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

(...)

Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.

(...)

10.02 – Agenciamento, corretagem ou intermediação de títulos em geral, valores mobiliários e contratos quaisquer.

(...)

10.05 – Agenciamento, corretagem ou intermediação de bens móveis ou imóveis, não abrangidos em outros itens ou subitens, inclusive aqueles realizados no âmbito de Bolsas de Mercadorias e Futuros, por quaisquer meios.

(...)

17.25 - Inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita).

(...)”

          Considerando que a consulente limita-se a disponibilizar espaço digital para a realização de vendas por terceiros, as suas atividades constituem, a princípio, fato gerador do ISS, não se revestindo da condição de contribuinte do ICMS. Por conseguinte, não seria possível, a priori, a emissão por ela de documentação fiscal acobertando a venda de mercadorias, tendo em vista que tais operações são efetivamente praticadas pelos tomadores do serviço de intermediação prestado.

          Dessa forma, o documento fiscal referente à saída das mercadorias vendidas por meio de marketplace deverá ser emitido pelo vendedor, efetivo promotor do fato gerador do imposto estadual, considerando o valor total da operação de venda realizada, conforme estabelecido no inciso I do caput do art. 1º e no inciso I do caput do art. 9º, ambos do RICMS.

          À Consulente caberá a emissão de nota fiscal de serviços, de competência municipal, incidente sobre o valor do serviço de intermediação prestado ao contribuinte.

          Por outro lado, destaca-se a possibilidade de emissão de documento fiscal pela Consulente em duas situações excepcionais. A primeira delas seria em caso de disponibilização das mercadorias de terceiros em um contexto de triangulação das operações (venda à ordem). Em tal caso, a Interplace estaria, efetivamente, a praticar fato gerador do ICMS adquirindo e, simultaneamente, vendendo a mercadoria, de forma que a emissão de documentação fiscal seguiria o disposto no art. 43 do Anexo 6 do RICMS.

          A segunda situação seria a concessão pela Secretaria de Estado da Fazenda de regime especial para emissão de documento fiscal pela consulente, nos termos do art. 1º do mesmo Anexo. Vejamos:

“Art. 1° Nos casos em que as peculiaridades da organização do contribuinte possam suprir plenamente as exigências fiscais e nos casos em que a modalidade das operações realizadas impossibilite o cumprimento de obrigação tributária acessória, poder-se-á adotar regime especial que concilie os interesses do fisco com os do contribuinte.

§ 1° O regime especial poderá versar sobre:

I - disposições relativas a obrigações acessórias previstas na legislação;

II - situações específicas previstas expressamente neste regulamento.

(...)”

          Logo, a eventual emissão de notas fiscais por parte da Interplace Comércio Eletrônico, nos termos apresentados em Consulta, demandaria a adoção de procedimento específico (TTD), cuja autorização pode ser requerida por meio de regime especial.

          Em qualquer caso, a venda de mercadorias pela internet (e-commerce), seja realizada pela consulente em venda à ordem, seja realizada pelo vendedor tomador do serviço, configura, nos termos descritos, operação sujeita à incidência do ICMS, não estando abarcada pela não incidência estabelecida no art. 6º do RICMS. A não incidência, como já destacado, limitar-se-ia à prestação de serviços de intermediação realizada a título de marketplace.

          Por fim, destaca-se que a eventual sujeição passiva indireta da Consulente (responsabilidade tributária) depende do caso concreto, fugindo do escopo desta Comissão a análise universal sobre as possibilidades de aplicação da referida responsabilidade. Frisa-se que as referidas possibilidades encontram-se previstas no art. 8º do RICMS.

                  Diante do exposto, responda-se à consulente que:

                  ·  A atividade de intermediação de vendas pela internet não configura fato gerador do ICMS, salvo na ocorrência da venda à ordem.

                  ·  Nos demais casos, a emissão de documentação fiscal pela consulente dependerá da concessão de regime especial, estabelecendo procedimento específico aplicável ao caso.

                  É o parecer que submeto à apreciação desta Comissão Permanente de Assuntos Tributários.