RESOLUÇÃO NORMATIVA Nº 012 - ICMS. NO FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO EM BARES, RESTAURANTES E ESTABELECIMENTOS SIMILARES INCIDE APENAS O IMPOSTO ESTADUAL, COM EXCLUSÃO DO ISS.

CONSULTA Nº: 60/95

PROCESSO Nº: UF04-9441/95-6

01 - DA CONSULTA

A dúvida levantada pela consulente estriba-se em circular distribuída pelo ..................................................... que alerta os seus filiados para a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS relativo ao fornecimento de alimentação em bares, restaurantes e similares. Informa ainda que está promovendo dois tipos de ações judiciais:

a) para sustar o pagamento do ICMS;

b) para obter a restituição do ICMS pago nos últimos cinco anos.

Junta ainda cópia de Acórdão do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, na Apelação Cível n° 41.528, assim ementado:

Tributário. ICMS. Fornecimento de alimentação e bebidas em bares e restaurantes e prestação de serviços. Repetição de indébito.

"O fornecimento de refeições em bares e restaurantes constitui serviço não compreendido no artigo 155, I, b, de Carta Política, sendo inconstitucional o dispositivo que exige como fato gerador do ICMS aquela atividade. A competência para instituir a cobrança de tributos sobre serviços, excluídos os de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação é dos municípios" (Argüição Inconstitucionalidade n° 9, Rel. Des. Amaral e Silva, DJ de 30.04.93, p.5).

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

C.F. art. 155, § 2°, IX, "b" e art.156, IV.

Decreto-Lei n° 406, de 31 de dezembro de 1968, art. 8°, § 2°.

Lei Complementar n° 56, de 15 de dezembro de 1987.

Lei n° 7547, de 27 de janeiro de 1989, art. 3°, VII e art. 7°, IV.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

A Constituição Federal, ao repartir as competências tributárias, cometeu aos Estados a instituição de tributo sobre a circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS). A cargo dos municípios ficou a tributação dos serviços.

Entretanto, há larga faixa de atrito entre as duas competências tributárias, relativa a atividades econômicas que envolvem tanto a prestação de serviços quanto o fornecimento de mercadorias.

O legislador constituinte resolveu a situação restringindo a competência dos municípios aos serviços definidos em Lei Complementar (art.156, IV).

A Lei Complementar n° 56/87, recepcionada pelo novo ordenamento jurídico nacional inaugurado pela Constituição Federal de 1988, listou os serviços sujeitos ao ISS.

Os serviços que envolvem o fornecimento de mercadoria e que não estão compreendidos na competência dos municípios (que não constam de Lista de Serviços de LC 56/87) sujeitam-se apenas ao ICMS. A regra está contida na alínea "b", do inciso IX, do § 2°, do art. 155 da Lei Maior:

Art. 155.

.........

§ 2° O imposto previsto no inciso I, b, atenderá o seguinte:

.........

IX - incidirá também:

.........

b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos municípios.

O dispositivo constitucional transcrito, à evidência, não se refere aos serviços de transporte e comunicação, por já estarem previstos no art. 155, I, b. Sua repetição seria redundante e supérflua. A expressa referência ao fornecimento de mercadorias esclarece que se trata de qualquer outro serviço, não previsto pela Lista de Serviços da Lei Complementar n° 56/87. Estando fora da esfera de incidência do ISS e envolvendo fornecimento de mercadorias, constitui hipótese de incidência do ICMS.

O Decreto-Lei n° 406, de 31 de dezembro de 1968, com força de lei complementar, recepcionado pela Carta de 1988, trata das normas gerais aplicáveis ao ICMS e ao ISS. Esclarece o referido diploma legal.

Art. 8° O imposto, de competência dos Municípios, sobre serviços de qualquer natureza, tem como fato gerador a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviço constante da lista anexa.

§ 1° Os serviços incluídos na lista ficam sujeitos apenas ao imposto previsto neste artigo, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

§ 2° O fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não especificados na lista fica sujeito ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias.

A lista anexa ao Dec. Lei n° 406/68 foi modificado pela L.C. n° 56/87. Tanto na antiga quanto na nova redação, a Lista de Serviços não contempla o fornecimento de alimentação em bares e restaurantes. O item 42 que trata de organização de festas e recepções: buffet, exclui expressamente o fornecimento de alimentação e bebidas que, por determinação da própria Lista de Serviços, fica sujeito ao ICMS.

Deste entendimento não discrepa o Supremo Tribunal Federal que, na decisão do RE n° 129.877-4 (2ª turma, unânime, J. 3.11.92) assim se manifesta:

ICM - FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO, BEBIDAS E OUTRAS MERCADORIAS - BASE DE CÁLCULO - ABRANGÊNCIA - SERVIÇOS PRESTADOS - LEI N° 5.886/87, DO ESTADO DE SÃO PAULO - COMPETÊNCIA PARA IMPOR O TRIBUTO - ART. 24, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ANTERIOR E 156, INCISO IV, DA ATUAL. O fato de na Lei Estadual prever-se como base de incidência tributária o valor pago pelo adquirente, sem exclusão do destinado a remunerar os serviços embutidos, não implica transgressão direta ao preceito constitucional que disciplina a competência dos Municípios para instituir Imposto sobre Serviços. A circunstância de o Decreto-Lei n° 406/68, de cunho federal, não contemplar, na listagem a ele anexa, os serviços prestados pelo fornecimento de alimentação e bebida por restaurantes, bares e cafés e estabelecimentos similares afasta, por sua vez, a possibilidade de se ter, no caso a dupla incidência, sendo certo, ainda, que o valor cobrado fica sujeito apenas ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias (§ 2°), da mesma forma que a prestação de serviços incluídos sofre unicamente a incidência do Imposto sobre Serviços, ainda que envolve o fornecimento de mercadorias (§ 1°).

A questão é cristalina, tanto em sede de ICM quanto de ICMS. No julgamento do RE 144.795-8 (STF, 1ª Turma, D.J. 12.11.93), o Excelso Pretório, por decisão unânime, decidiu (LEX - Jurisprudência do STF, n° 183, P. 243):

EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO QUE CONSIDEROU LEGÍTIMA A EXIGÊNCIA DO TRIBUTO NA OPERAÇÃO DE FORNECIMENTO DE ALIMENTOS E BEBIDAS CONSUMIDAS NO PRÓPRIO ESTABELECIMENTO DO CONTRIBUINTE, DE CONFORMIDADE COM A LEI N° 6.374, DE 1° DE MARÇO DE 1989. ALEGADA AFRONTA AOS ARTS. 34 §§ 5° E 8°, DO ADCT/88; 146, III; 150, I; 155, I, B E § 2°, IX E XII; E 156, IV, DO TEXTO PERMANENTE DA CARTA DE 1988.

Alegações improcedentes.

Os dispositivos do inc. I, b e do § 2°, inc. IX do art. 155 da CF/88 delimitam o campo de incidência do ICMS: operações relativas à circulação de mercadorias, como tais também consideradas aquelas em que mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios (caso em que o tributo incidirá sobre o valor total da operação).

Já o art. 156, IV, reservam à competência dos Municípios o Imposto sobre Serviços de qualquer natureza (ISS), não compreendidos no art. 155, I, b, definidos em lei complementar.

Consequentemente, o ISS incidirá tão-somente sobre serviços de qualquer natureza que estejam relacionados na lei complementar, ao passo que o ICMS, além dos serviços de transportes, interestadual e intermunicipal, e de comunicações, terá por objeto operações relativas à circulação de mercadorias, ainda que as mercadorias sejam acompanhadas de prestação de serviço, salvo quando o serviço esteja relacionado em lei complementar como sujeito a ISS.

Critério de separação de competências que não apresenta inovação, porquanto já se achava consagrado no art. 8°, §§ 1° e 2° do Decreto-Lei n° 406/68. Precedentes da 2ª Turma no RE 129.877-4-SP.

Como visto, a questão levantada pela consulente acha-se pacificada na jurisprudência da mais alta Corte de Justiça de nosso país. A este propósito, é esclarecedora a manifestação do Ministro Marco Aurélio, relator no Recurso Extraordinário n° 153.226-2 - SP (Repertório IOB de Jurisprudência, n° 24/92, p. 432):

... a decisão atacada está lastreada ... na regra insculpida na alínea "b" do inciso IX do § 2° do artigo 155 desta, levando-se em conta, ainda que o Decreto-lei n° 406/68 não contempla, no rol de serviços tributáveis pelo município, aqueles que incluam o fornecimento de mercadorias. O descompasso é flagrante, revelando, mais uma vez, que a economia de tempo é o mal do nosso século. De qualquer forma, como tive oportunidade de consignar na decisão prolatada no Agravo n° 144.120-8 - SP, a incidência do ICMS faz-se, no caso, ao abrigo da própria Lei Básica Federal, cabendo destacar que, a assim não se concluir, a ora Recorrente não estará sujeita quer ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias, quer ao Imposto sobre Serviços, reconhecendo-se-lhe isenção total e absoluta não prevista em lei, com ilimitados e inaceitáveis prejuízos para o Estado e para a própria sociedade.

Do exposto, responda-se à consulente:

a) o fornecimento de alimentação em bares, restaurantes e estabelecimentos similares sujeita-se ao ICMS;

b) a indigitada operação não consta de Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n° 56/87, não estando, portanto, no âmbito da competência tributária dos Municípios;

c) a base de cálculo do ICMS inclui o valor da mercadoria e o preço do serviço prestado.

d) a partir de 25/05/93, referidas operações gozam de redução de base de cálculo de 30% (trinta por cento), na forma da legislação aplicável.

Este o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão.

GETRI, em Florianópolis, aos 28 de novembro de 1995.

Velocino Pacheco Filho

FTE - mat. 184.244-7

De acordo. Responda-se a consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 04/12/1995.

Renato Vargas Prux João Carlos Kunzler

Presidente da COPAT Secretário Executivo