ICMS. FORNECIMENTO, POR PADARIAS, DE ALIMENTAÇÃO NÃO ACONDICIONADA EM EMBALAGEM DE APRESENTAÇÃO, PARA CONSUMO IMEDIATO NO PRÓPRIO ESTABELECIMENTO. ESTABELECIMENTO SIMILAR A BARES E RESTAURANTES PARA FIM DE APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DE 12% PREVISTA NA ALÍNEA “O” DO INCISO III DO ARTIGO 19 DA LEI NUM. 10.297/96.

Narra o consulente que é pessoa jurídica de direito privado que tem como atividade principal a fabricação de produtos de padaria e confeitaria, como também a comercialização de outros alimentos em seu estabelecimento. Informa que no estabelecimento há balcão de atendimento, mesas para lanches e espaço de buffet de café colônia, onde seus clientes, consumidores finais, podem adquirir as mercadorias vendidas, consumindo no local ou fora do estabelecimento.

Diante disso, questiona perante essa Comissão, se lhe é aplicável a novel alíquota de 12% prevista na alínea “o” do inciso III do art. 19 da Lei nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996.

O processo foi analisado no âmbito da Gerência Regional conforme determinado pelas Normas Gerais de Direito Tributário de Santa Catarina, aprovadas pelo Dec. nº 22.586/1984. A autoridade fiscal, após esclarecimentos prestados pela consulente, verificou as condições de admissibilidade.

É o relatório, passo à análise.

Lei nº 10.297, de 26.12.1996, artigo 19, III, “o”.

Com a redação dada pela Lei nº 17.878, de 27.12.2019, foi acrescida a alínea “o” ao inciso III do artigo 19 da Lei nº 10.297, de 26.12.1996, com efeitos a partir de 1º.03.2020:

Art. 19. As alíquotas do imposto, nas operações e prestações internas, inclusive na entrada de mercadoria importada e nos casos de serviços iniciados ou prestados no exterior, são:

III - 12% (doze por cento) nos seguintes casos:

o) fornecimento de alimentação em bares, restaurantes e estabelecimentos similares.

A questão proposta busca definir se “padarias” estão contidas no termo indefinido utilizado pelo legislador tributário quando menciona “estabelecimentos similares” a bares e restaurantes, de modo que seria aplicável a alíquota de 12% do ICMS no fornecimento de alimentação por ela efetuados.

O princípio norteador da interpretação a ser realizada é o da isonomia tributária previsto no inciso II do artigo 150 da Constituição Federal que veda aos Estados instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situações equivalentes.

Observa-se que as padarias diversificaram os serviços prestados, passando, muitas delas, a oferecem buffets de café da manhã e almoço, em clara similaridade ao fornecimento de alimentação efetuado por restaurantes e bares. A própria legislação tributária tem tratado as padarias nos mesmos preceitos utilizados aos bares e restaurantes, como se percebe, por exemplo, no já revogado artigo 210 do Anexo 3 do RICMS/SC, que teve vigência até 31.03.2018:

Art. 210. O regime de que trata esta Seção não se aplica:

IV – às operações que destinem mercadorias a bares, restaurantes e padarias, para uso exclusivo no processo de produção de alimentos e refeições.

Na esfera federal, temos que o Decreto nº 7.212, de 15.06.2010, ao regulamentar a incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, exclui, pelo seu artigo 5º, do conceito de industrialização, o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação efetuados por bares, restaurantes e padarias:

Art. 5º Não se considera industrialização:

I - o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação:

a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor; ou

Como forma suplementar de embasamento, percebe-se que as demais unidades federadas vêm atribuindo o mesmo tratamento dado a bares e restaurantes às padarias, como se percebe na resposta à consulta tributária de nº 14.447, de 09 de Janeiro de 2017 do estado do Rio de Janeiro, que apresentou a seguinte menta: “ICMS – Preparo de alimentos em padaria, bares, restaurantes e semelhantes – Industrialização – CFOP”. Já o Estado de São Paulo manifestou o entendimento através das Respostas à Consulta nº 546/2010, 577/2010, 14.447/2016 e 16175/2017, consignando que para fins de tributação do ICMS, o preparo de alimentos em lanchonetes, padarias, bares, restaurantes e semelhantes, é análogo a uma forma de industrialização, na modalidade transformação.

Parece haver certeza suficiente para se concluir pela inclusão de padarias como estabelecimentos similares aos bares e restaurantes para efeitos de aplicação da alíquota de 12% prevista na alínea “o” do inciso III do artigo 19 da Lei nº 10.297/96, até mesmo porque, como inicialmente dito, ao ofertarem alimentação para consumo no estabelecimento, desde que não acondicionadas em embalagens de apresentação, conforme definição dada pelo artigo 5º, inciso I do Decreto nº 7.212/10, a tributação deve ser isonômica com os demais estabelecimentos que fornecem o mesmo serviço – bares e restaurantes.

Pelo exposto, responda-se ao consulente que “padaria” se caracteriza como estabelecimento similar a bares e restaurantes para efeito de aplicação da alíquota de 12% do ICMS prevista na alínea “o” do inciso III do artigo 19 da Lei nº 10.297/96 exclusivamente no fornecimento de alimentação, desde que não acondicionada em embalagem de apresentação e para consumo imediato no próprio estabelecimento.

É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.