ICMS. INCIDE ICMS NA VENDA DE CONCRETO PRONTO, PARA EMPREGO EM QUALQUER FINALIDADE, SEM DESTINAÇÃO A OBRA ESPECÍFICA.

A consulente é uma indústria que fabrica artefatos de cimento para uso na construção civil.

Conta que o principal produto que fabrica é o Abrigo Padrão Celesc, também chamado no mercado de “Kit Postinho”. Acrescenta que fabrica o produto em diferentes medidas, de acordo com o pedido do cliente.

Informa que na fabricação do abrigo de energia emprega concreto pronto. O concreto pronto é preparado pelo seu fornecedor em caminhões betoneiras e despejado diretamente nos moldes que ficam nas dependências da indústria.

Sua dúvida é sobre a incidência de ICMS sobre o concreto que adquire e emprega como matéria prima na fabricação de seus produtos. Cita a Resposta de Consulta 21/2000, que analisou o fornecimento de concreto para aplicação em obras de construção civil, e ressalta seu entendimento de que são situações diferentes.

Apresenta uma pergunta condicional, caso o entendimento da Comissão seja pela incidência de ISS sobre o concreto que adquire, deveria, a consulente, passar a tributar as suas saídas também pelo ISS?

A autoridade fiscal manifestou-se pelo não recebimento da consulta, por considerar que não foi indicado dispositivo da legislação sobre o qual reside a dúvida, apesar da manifestação pelo não recebimento, deu-lhe tramitação.

É o relatório, passo à análise. 

Constituição Federal arts. 155, II, e 156, III;

Lei Complementar nº 87/96, art. 3º, V;

Lei Complementar nº 116/03, art. 1º, § 2º, e item 7.02 da lista anexa.

Preliminarmente, cumpre salientar que a consulente apresentou de modo bastante sucinto a sua consulta, sem detalhar o tipo de concreto adquirido. Sendo assim, a presente resposta adotará como premissa que se trata de fornecimento de concreto sem parâmetros específicos (traço e cálculo estrutural),  inerentes a cada produto em particular.

Feitas essas considerações preliminares, salienta-se que, o fornecimento de concreto usinado, preparado em caminhão betoneira, durante o trajeto, especificamente para obra de construção civil é considerado prestação de serviço técnico, onerado unicamente pelo ISSQN (Súmula 167 do STJ).

Assim, nesse caso específico, o ICMS deixou de ser exigido, em razão de jurisprudência pacífica dos tribunais superiores, posteriormente o legislador optou por adotar o entendimento já pacífico nos tribunais, e asseverou que a execução por administração, empreitada ou subempreitada, de obras, inclusive a concretagem estariam sujeitas exclusivamente à incidência do ISSQN municipal, subitem 7.02 da lista de serviços anexa à Lei Complementar no 116/2003

Essa Comissão já analisou a incidência do ICMS na venda de concreto e argamassa prontos vinculados e não vinculados a uma obra especifica, tendo concluído pela incidência de ICMS, nos casos de venda não vinculada a uma obra específica, conforme demonstra a ementa de Resposta de Consulta 44/06:

CONSULTA Nº: 44/06

EMENTA: ICMS/ISS. ARGAMASSA E CONCRETO ARMADOS, PRODUZIDOS SEGUNDO ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS PARA DETERMINADA OBRA, MEDIANTE CONTRATO DE EMPREITADA OU SUBEMPREITADA. ENQUADRAMENTO NO ITEM 7.02 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/03. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS.

INCIDE O ICMS NA VENDA DE CONCRETO OU ARGAMASSA PRONTOS, PARA EMPREGO EM QUALQUER FINALIDADE, SEM DESTINAÇÃO A OBRA ESPECÍFICA.

In casu, o concreto não é destinado a uma obra, mas a fabricação e um produto, um padrão de entrada de energia, ainda que fabricado em diversos tamanhos, sua complexidade não guarda relação com uma obra de engenharia. O concreto no caso é matéria prima para a fabricação do produto, e encontra-se dentro da cadeia de incidência do ICMS.

A resposta exarada pela Comissão não diverge da Súmula 167 do STJ, toda a argumentação que embasou os votos do Recurso Especial N. 8296-RJ, posteriormente convertido na referida súmula, se ateve a análise do fornecimento de concreto usinado para obras de construção civil, conforme se depreende do seguinte trecho, transcrito pelo Sr. Ministro José de Jesus Filho (Relator) do RE RJ-8296.

Neste sentido é o ensinamento do eminente Ministro Moreira Alves no julgamento do RE n. 82.501-SP (RTJ 77/959), trazido à baila pela recorrente in verbis: SÚMULAS - PRECEDENTES RSSTJ, a. 4, (12): 87-103, setembro 2010 93 A preparação do concreto, seja feita na obra - como ainda se faz nas pequenas construções -, seja feita em betoneiras acopladas a caminhões (caso da impetrante) é prestação de serviços técnicos que consiste na mistura, em proporções que variam para cada obra, de cimento, areia, pedra-britada e água, e mistura que, segundo a Lei Federal n. 5.194/1965, só pode ser executada, para fins profissionais, por quem registrado no Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura, pois demanda cálculos especializados e técnicos para sua correta aplicação. O preparo do concreto e a sua aplicação na obra é uma fase da construção civil, e, quando os materiais a serem misturados são fornecidos pela própria empresa que prepara a massa para a concretagem, se configura hipótese de empreitada com a colocação de placas de cimento pré-fabricadas, venda de mercadorias produzidas por quem igualmente se obriga a instalá-las na obra. Para a concretagem há duas fases de prestação de serviços: a da preparação da massa, e a da sua utilização na obra. Quer na preparação da massa, quer na sua colocação na obra o que há é prestação de serviços, feita, em geral, sob forma de empreitada, com material fornecido pelo empreiteiro ou pelo dono da obra, conforme a modalidade de empreitada que foi celebrada. A prestação de serviço não se desvirtua pela circunstância de a preparação da massa ser feita no local da obra, manualmente, ou em betoneiras colocadas em caminhões, e que funcionem no lugar onde se constrói, ou já venham preparando a mistura no trajeto até a obra. Mistura meramente física, ajustada às necessidades da obra a que se destina, e necessariamente preparada por quem tenha habilitação legal para elaborar os cálculos e aplicar a técnica indispensável à concretagem. Essas características a diferenciam de postes, lajotas ou placas de cimento pré-fabricadas, estas, sim, mercadorias. De tudo isso concluo que a mistura física de materiais não é mercadoria produzida pelo empreiteiro, mas parte do serviço a que este se obriga, ainda quando a empreitada envolve o fornecimento de materiais. Material, mesmo misturado para o fim específico de utilização em certa obra, não se confunde com mercadoria. (fl s. 389-390)

Contudo, o direito ao crédito para efeito de compensação com débito do imposto, para ser  reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação, no caso em análise, o fornecedor, que em geral presta serviços a empreiteiras, não tem feito destaque do ICMS, logo, não há que se falar em crédito, a não ser que os documentos venham a ser retificados voluntariamente ou mediante atuação do fisco. 

Quanto a questão alternativa apresentada pela consulente, mesmo que o entendimento fosse pela incidência exclusivamente do imposto sobre serviços de competência municipal, sobre as aquisições de concreto, isso não alteraria a tributação das saídas dos padrões de energia ou “kit postinho”, que é um poste onde são embutidos eletrodutos e a caixa que abriga o medidor de consumo de energia, ou seja, uma mercadoria (coisa móvel destinada ao comércio), que embora possa ser fabricada conforme diversas especificações, não se confunde com uma obra de engenharia. Abaixo definição extraída do site da Celesc, disponível em https://www.celesc.com.br/padrao-entrada  26/03/2023.

O que é o chamado kit postinho?

Para simplificar, podemos dizer que é o poste com caixa de medição incorporada. Desde 2015, ele foi estabelecido como padrão principal de entrada para as unidades consumidoras atendidas em 380V/220V.

No kit postinho, os componentes externos são instalados dentro do poste. Ou seja, a caixa que abrigava o medidor e era fixada no poste por cintas metálicas passou a ser embutida, assim como os eletrodutos, que também passaram a ser moldados internamente.

Isto posto, responda-se à consulente está sujeito a incidência do ICMS o concreto pronto a ser vendidos aos consumidores em geral sem qualquer vinculação a uma obra/projeto de engenharia.

É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.