CONSULTA N° 080/2010
EMENTA:ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FABRICAÇÃO POR ENCOMENDA. A VENDA DE MERCADORIA DESENVOLVIDA PARA ATENDER AS NECESSIDADES DE SEU CLIENTE QUE IRÁ UTILIZÁ-LA COMO PRODUTO DE USO INTERMEDIÁRIO, EM PROCESSO DE FABRICAÇÃO, PREENCHE OS PRESSUPOSTOS PARA APLICAÇÃO DA EXCEÇÃO CONTIDA NO ART. 219, II, DO ANEXO 3 DO RICMS-SC
POR CONSEGUINTE, FICA PREJUDICADA
A CONSULTA, RELATIVAMENTE À APLICAÇÃO DA REGRA DO ART. 220, QUE TRATA DA DEFINIÇÃO
DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO RETIDO A TÍTULO DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.
DOE de 15.04.11
01 - DA CONSULTA
A consulente em epígrafe informa que tem por ramo de atividades o
comércio de abrasivos e ferramentas e manutenção de ferramentas. Relata que
desenvolve projetos de rebolos abrasivos, específicos para cada cliente e
máquina onde serão utilizados. Os projetos são encaminhados a indústrias para a
sua execução. Os produtos, portanto, são exclusivos e sem similares produzidos
no território nacional. Destinam-se ao emprego como produto intermediário no
processo de industrialização, conforme art. 219, II, do Anexo 3 do RICMS-SC.
Diante do exposto, indaga se deve reter imposto a título de substituição
tributária. Caso afirmativo, pode ser utilizado o valor da venda praticado, em
substituição ao art. 220 do Anexo 3, considerando que a margem praticada é
maior que a MVA prevista na legislação?
A autoridade fazendária manifesta-se pelo encaminhamento da consulta à
apreciação desta Comissão.
A Gerência de Substituição Tributária – Gesut, instada a manifestar-se,
diz que, de fato, o rebolo abrasivo, NCM 6804.22.11 está sujeito ao regime de
substituição tributária.
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Constituição Federal, art. 150, § 7º;
Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996, arts. 6º a 10;
Lei 10.297, de 26 de dezembro de 1996, arts. 37 a 40;
RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 3,
arts. 218 a 220.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
Revendo, preliminarmente, alguns conceitos, a substituição tributária é
modalidade de sujeição passiva indireta, em que a relação jurídico-tributária
se estabelece em relação a pessoa diversa da que tem relação direta e pessoal
com a situação descrita em lei como fato gerador do imposto – sujeito passivo
direto ou contribuinte.
A Lei Complementar 87/96 prevê três modalidades de substituição
tributária, a saber: (i) em relação a fatos pretéritos; (ii) em relação a fatos
concomitantes; e (iii) em relação a fatos futuros. Nessa última hipótese,
objeto da presente consulta, o imposto é exigido do industrial, do importador ou
do atacadista o ICMS relativo à operação promovida pelo varejista de venda da
mercadoria ao consumidor final (última fase do ciclo de comercialização). Uma
vez que ainda não se realizou o fato gerador presumido, o imposto devido por
substituição tributária deve ser calculado por estimativa.
Nos termos do art. 218 do Anexo 3 do RICMS-SC, fica atribuída a
responsabilidade pelo recolhimento do imposto devido por substituição
tributária ao estabelecimento industrial fabricante ou ao importador, ou ainda
a qualquer estabelecimento situado em outra unidade da Federação que destinar a
contribuinte catarinense, as ferramentas relacionadas na Seção XLVI do Anexo 1
do Regulamento.
Contudo, o imposto devido por substituição tributária não será exigido
quando as ferramentas se destinarem a emprego em processo industrial, como
matéria-prima, produto intermediário ou embalagem, conforme dispõe o art. 219,
II, do mesmo anexo.
A base de cálculo estimada, conforme determina o art. 220 do anexo
citado, será o valor correspondente ao preço único ou máximo de venda a varejo,
fixado pelo órgão publico competente. Na falta desse valor, dispõe seu § 1º, a
base de cálculo do imposto a reter será construída tomando-se o preço praticado
pelo remetente, acrescido de frete, seguros, impostos, contribuições e outros
encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, sobre cujo montante será
aplicada Margem de Valor Acrescido (MVA), prevista no próprio Anexo 1. No caso
de operação interestadual, deverá ser utilizada MVA ajustada, calculada
conforme fórmula descrita no inciso II do referido parágrafo.
A consulta versa sobre a seguinte operação: a consulente desenvolve
projeto para atender a necessidade de seu cliente que é executado por terceira
empresa industrial. A mercadoria (rebolo), conforme relatado pela consulente,
destina-se a emprego pelo cliente em seu processo industrial. A destinação
corresponde à exceção prevista pelo art. 219, II, à aplicação do regime de
substituição tributária.
A mercadoria (rebolo), conforme informa a Gerência de Substituição
Tributária, está efetivamente sujeita ao referido tratamento tributário. Duas
questões devem ser respondidas: (i) quem é o substituto tributário, a
consulente que desenvolveu o projeto ou a indústria que o executou?; e (ii) a
operação descrita corresponde à exceção do art. 219, II?
Em primeiro lugar, devemos considerar que se trata de industrialização
por encomenda. O legislador não teve em mente essa forma particular de negócio.
A regra que institui a substituição tributária considerou a produção de uma
mercadoria de uso genérico (para qualquer um) que é vendida a um atacadista
que, por sua vez, vende a um varejista que a revende a consumidor final. O consumidor
final é quem adquire a mercadoria para seu próprio uso e não para revenda.
No caso presente, o negócio celebrado entre a consulente e seu cliente
teve por objeto a entrega de um produto para uso específico do cliente. O
cumprimento do contrato envolve o projeto e sua execução. Parece-me irrelevante
que a execução do projeto (fabricação do produto) seja levada a cabo por
terceira empresa. A execução é objeto de outro contrato, entre a consulente e o
fabricante e que tem por objeto a fabricação de produto de acordo com as especificações
do projeto.
A segunda questão envolve os conceitos de venda a varejo e por atacado.
A venda por atacado (ou a grosso) envolve grandes quantidades de produtos que
se destinam a outros comerciantes (os adquirem para revenda). Já a venda a
varejo (ou a retalho) refere-se a pequenas quantidades que se destinam a
consumidores finais. Os estabelecimentos atacadistas são definidos como aqueles
cuja atividade principal consiste em venda por atacado. Representam, de
ordinário, uma etapa intermediária na distribuição das mercadorias. Contudo,
nada impede que alguns estabelecimentos
tidos como atacadistas realizem vendas a consumidores finais, de pequenas
quantidades. Isto sucede, por exemplo, com os fornecedores de bens de capital.
No caso da presente consulta, cuida-se de venda de um produto
específico, desenvolvido somente para cliente determinado, para consumo próprio
(ainda que como produto de uso intermediário em processo industrial).
Para fins de aplicação do regime de substituição tributária, interessa
se a operação focalizada é a consumidor final ou não, mais que a declaração de
atividade principal que figura no cadastro.
Posto isto, responda-se à consulente:
a) a venda de mercadoria desenvolvida para atender as necessidades de
seu cliente que irá utilizá-la como produto de uso intermediário, em processo
de fabricação, preenche os pressupostos para aplicação da exceção contida no
art. 219, II, do Anexo 3 do RICMS-SC;
b) por conseguinte, fica prejudicada a consulta, relativamente à
aplicação da regra do art. 220, que trata da definição da base de cálculo do
imposto retido a título de substituição tributária.
À superior consideração da Comissão.
Getri, em Florianópolis, 26 de novembro de 2010.
Velocino Pacheco Filho
AFRE – matr. 184244-7
De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado
pela Copat na Sessão do dia 6 de
dezembro de 2010.
A consulente deverá adequar seus procedimentos à resposta desta consulta
no prazo de trinta dias, contados de seu recebimento, a teor do art. 212, I, da
Lei 3.938, de 26 de dezembro de 1966, ao final do qual, se for o caso, o
crédito tributário respectivo poderá ser constituído e cobrado de ofício, acrescido
de multa e de juros moratórios.
A resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria
SEF 226/2001, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão,
mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação
superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.
Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges
Secretária Executiva
Presidente da Copat