ICMS. FORNECIMENTO, POR LOJAS DE CONVENIÊNCIA E LANCHONETES LOCALIZADAS EM POSTOS DE COMBUSTÍVEIS, DE ALIMENTAÇÃO NÃO ACONDICIONADA EM EMBALAGEM DE APRESENTAÇÃO, PARA CONSUMO IMEDIATO EM LOCAL ESPECÍFICO DO PRÓPRIO ESTABELECIMENTO. ESTABELECIMENTO CONSIDERADO SIMILAR A BARES E RESTAURANTES PARA FINS DE APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DE 12% PREVISTA NO ART. 19, III, “O”, DA LEI Nº 10.297/1996. A MENCIONADA ALÍQUOTA NÃO SE APLICA AOS ALIMENTOS NÃO CONSUMIDOS NO PRÓPRIO LOCAL. A UTILIZAÇÃO DE UM ÚNICO EQUIPAMENTO ECF PARA TODO O COMPLEXO EMPRESARIAL NÃO INTERFERE NA APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA ESPECÍFICA PARA O FORNECIMENTO DE ALIMENTOS.

A consulente informa que se dedica ao comércio varejista de combustíveis e que, em seus estabelecimentos, há também lojas de conveniência e lanchonetes.

Informa que seus estabelecimentos possuem um Emissor de Cupom Fiscal (ECF) de uso geral para todas as atividades, não havendo um equipamento específico para a venda de alimentos e outro para a venda de combustíveis.

Relata que os alimentos que fornece não são acondicionados em embalagens de apresentação e ficam expostos em vitrine climatizada. Informa que são disponibilizadas mesas e cadeiras para os clientes consumirem os alimentos e bebidas no estabelecimento, mas que também fornece também sacos de papel para os clientes que desejam consumir os itens em outro local.

Após citar a legislação pertinente e a resposta de consultas anteriores desta Comissão Permanente de Assuntos Tributários, questiona:

a) se lanchonetes, lojas de conveniência e praças de alimentação situadas em postos de combustíveis se enquadrariam no conceito de estabelecimento similar a bares e restaurantes, para fins de aplicação da alíquota do ICMS de 12% incidente sobre o fornecimento de alimentação, nos termos da alínea “o” do inciso III do caput do art. 19 da Lei nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996;

b) em caso positivo:

b.1.) se haveria diferenciação entre a tributação no fornecimento dos alimentos consumidos no local e dos que, ainda que não acondicionados em embalagem de apresentação, fossem levados pelos clientes para consumo em outro local; e

b.2) se o fato de o equipamento ECF utilizado não ser exclusivo da lanchonete implicaria na vedação da tributação a 12%, nos termos do mencionado dispositivo.

A autoridade fiscal manifestou-se favoravelmente quanto às condições de admissibilidade, dando-lhe tramitação.

É o relatório, passo à análise. 

Lei nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996, art. 2º, caput, I, e art. 19, caput, III, "o", e § 5º.

RICMS/SC-01, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Regulamento, art. 1º, caput, I, e art. 26, caput, III, "o", e § 7º.

O inciso I do caput do art. 2º da Lei nº 10.297, de 1996 (inciso I do caput do art. 1º do Regulamento do ICMS - RICMS/SC-01) prevê como fato gerador do ICMS o “fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares”.

O legislador diferenciou o termo “circulação”, utilizado para as mercadorias, do termo “fornecimento”, utilizado para a alimentação, uma vez que este vai além de uma simples circulação de mercadoria, envolvendo o preparo de refeições e bebidas, interação com o cliente e disponibilização de local específico para consumo dos alimentos no próprio estabelecimento, com mesas e cadeiras.

A legislação federal, aliás, no Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI (Decreto federal nº 7.212, de 15 de junho de 2010), dispõe que não se considera industrialização o preparo de alimentos destinados a venda direta a consumidor e não acondicionados em embalagens de apresentação:

Art. 5º Não se considera industrialização:

I - o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação:

a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor; ou

(...)

No fornecimento de alimentação em bares, restaurantes e estabelecimentos similares, incide a alíquota de 12%, nos termos da alínea "o" do inciso III do caput do art. 19 da Lei nº 10.297, de 1996 (alínea "o" do inciso III do caput do art. 26 do RICMS/SC-01).

Saliente-se apenas que, nos termos do § 5º do referido dispositivo, tal alíquota não se aplica ao fornecimento de bebidas, exceto quando se tratar de fornecimento de sucos de fruta não alcoólicos preparados pelo próprio estabelecimento, classificados no código 20.09 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM).

Nas Consultas nº 68/2020, 106/2020, 23/2021 e 37/2021, esta Comissão Permanente de Assuntos Tributários entendeu que, em obediência ao princípio da isonomia tributária previsto no inciso II do caput do artigo 150 da Constituição Federal, a interpretação da expressão indefinida “estabelecimentos similares” deve contemplar todas as situações nas quais prevalecem as semelhanças com o fornecimento de alimentação por bares e restaurantes.

Assim, considerou que se incluem como estabelecimentos similares a bares e restaurantes as padarias e as lanchonetes localizadas em supermercados e hipermercados, desde que, similarmente a bares e restaurantes, possuam as características acima mencionadas (como o preparo da alimentação no local, sem acondicionamento em embalagem de apresentação, e o consumo imediato em local específico no próprio estabelecimento).

O mesmo raciocínio deve ser aplicado às lojas de conveniência, lanchonetes e praças de alimentação localizadas em postos de combustíveis que possuam as mesmas características.

Ressalte-se, contudo, que a alíquota de 12% não se aplica aos alimentos não consumidos imediatamente no local, como os acondicionados em sacos de papel e levados pelo cliente.

Por fim, informamos que é necessário um equipamento ECF para cada estabelecimento inscrito no cadastro de contribuintes do ICMS. O fato de todo o complexo empresarial da consulente estar inscrito como um único estabelecimento não interfere na aplicação da alíquota específica para o fornecimento de alimentação nas lojas de conveniência e lanchonetes, uma vez que o cupom fiscal é individualizado por item, com a tributação aplicável a cada um.

Pelos fundamentos acima expostos, responda-se à consulente que:

a) as lojas de conveniência e lanchonetes localizadas em postos de combustíveis que possuem características similares às de bares e restaurantes, como o preparo da alimentação no local, sem acondicionamento em embalagem de apresentação, e o consumo imediato em local específico no próprio estabelecimento, são consideradas "estabelecimentos similares" para fins de incidência da alíquota de 12% no fornecimento de alimentação, nos termos da alínea "o" do inciso III do caput do art. 19 da Lei nº 10.297, de 1996;

b) a mencionada alíquota de 12% não se aplica aos alimentos não consumidos imediatamente no próprio local, acondicionados em sacos de papel e levados pelo cliente; e

c) o fato de todo o complexo empresarial da consulente estar inscrito como um único estabelecimento não interfere na aplicação da alíquota específica para o fornecimento de alimentação nas lojas de conveniência e lanchonetes, uma vez que o cupom fiscal é individualizado por item, com a tributação aplicável a cada um.

É o parecer que submeto à apreciação desta Comissão Permanente de Assuntos Tributários.