ICMS. CISÃO PARCIAL. POSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO DO SALDO CREDOR DE ICMS PELA EMPRESA QUE ABSORVEU PARTE DA EMPRESA CINDIDA. INAPLICABILIDADE DO ART. 45, DO RICMS/SC. OPERACIONALIZAÇÃO QUE DEVE SEGUIR ORIENTAÇÃO DA RESPECTIVA GERÊNCIA REGIONAL.

Trata-se a presente de consulta formulada por estabelecimento que comercializa pneus, câmaras de ar e demais produtos pneumáticos, ferramentas, eletrodomésticos, computadores, equipamentos eletroeletrônicos e respectivos insumos, componentes e matérias-primas, materiais de construção (CNAEs 47.44-0-99, 45.30-7-05, 47.44-0-01 e 47.52-1-00), sujeitando-se ao recolhimento de tributos administrados pela Secretaria da Fazenda do Estado de Santa Catarina, sobretudo o ICMS.

Narra a consulente que houve absorção de parcela de patrimônio, como resultado de cisão parcial de outra empresa, com a consequente transferência de ativos da empresa cindida, entre eles, créditos acumulados.

Por conseguinte, relata que, considerando a situação aventada e o deferimento da operação de cisão parcial diante dos órgãos responsáveis (Junta Comercial), tornou-se necessária a escrituração fiscal do crédito de ICMS constante nos registros da empresa cindida para a cindenda. Acrescenta, ademais, que se buscou na legislação catarinense a orientação adequada para a realização do procedimento e que não teria ficado claro qual o correto a ser adotado.

Entende a consulente que se trata de crédito acumulado transferível, devendo-se aplicar o art. 45, do RICMS/SC. Portanto, para efetuar a transferência do crédito de ICMS, a Consulente deveria realizar o procedimento via sistema eletrônico específico - SAT, tendo registrado o valor em DIME e preenchendo os requisitos do procedimento trazido pela legislação estadual nos moldes dos artigos do Capítulo VI do RICMS/SC.

Assim, a consulente vem perante essa Comissão, perquirir a respeito das seguintes questões:

(a) O procedimento a ser adotado pela Consulente para transferência e registro do crédito de ICMS, oriundo da cisão parcial ocorrida e reconhecida nos órgãos competentes, nas suas obrigações acessórias deve seguir os ditames no art. 45 e seguintes do RNGDTSC?

(b) Caso o procedimento entendido pela Consulente como aplicável não esteja correto, qual deve ser o procedimento adotado para escriturar os créditos de ICMS e ICMS-ST pela cindenda nas suas obrigações acessórias fiscais, oriundo da transferência da empresa cindida em razão da cisão parcial ocorrida?

O processo foi analisado no âmbito da Gerência Regional conforme determinado pelas Normas Gerais de Direito Tributário de Santa Catarina, aprovadas pelo Dec. nº 22.586/1984. A autoridade fiscal verificou as condições de admissibilidade.

É o relatório, passo à análise.

Constituição Federal, art. 155, § 2°, II, "b"; Código Tributário Nacional, art. 132; Lei 10.297/96, art. 31; art. 229, da Lei nº 6.404/76; RICMS/SC, art. 40 e seguintes.

Para responder ao questionamento proposto pela consulente devemos examinar a natureza dos créditos do ICMS. O crédito fiscal decorre do princípio da não-cumulatividade, nos termos do artigo 155, § 2°, I, da Constituição Federal. Referido dispositivo constitucional assegura ao sujeito passivo o direito de compensar o imposto devido em cada operação com o montante cobrado nas operações anteriores.

Portanto, o ordenamento jurídico-tributário brasileiro considera o crédito como um direito estritamente vinculado à compensação do imposto devido: o direito ao crédito somente existe se houver débito a compensar. Se não houver incidência do imposto na saída do estabelecimento, não haverá direito a crédito. Neste sentido, determina o art. 155, § 2°, II, "b", da Constituição Federal, a anulação do crédito correspondente à saída isenta ou não tributada.

O crédito que não se destinar à compensação do imposto devido na etapa subsequente, somente será mantido na escrita fiscal se houver "disposição da legislação em contrário". Neste caso, teremos um crédito que não corresponde a um débito, e tal crédito será crédito acumulado.

A Lei Complementar 87/96, em seu art. 24, inc. III trata do saldo credor de ICMS, determinando que "se o montante dos créditos superar os dos débitos, a diferença será transportada para o período seguinte". No art. 25, § 1º a LC 87 trata de crédito acumulado, garantindo sua manutenção e transferência somente se decorrente de operações e prestações de exportação.

A Lei Complementar autoriza, entretanto, a Lei estadual a prever outras hipóteses de saldos credores acumulados, para que "(i) sejam imputados pelo sujeito passivo a qualquer estabelecimento seu no Estado; (ii) sejam transferidos, nas condições que definir, a outros contribuintes do mesmo Estado".

A legislação tributária estadual prevê a possibilidade de transferência de créditos acumulados de ICMS no artigo 31 da Lei 10.297/96. Ademais, referida lei autorizou ao regulamento prever outras hipóteses de transferência de saldos credores (Art. 31, § 1º: Poderão ainda ser transferidos outros saldos credores acumulados, observando o disposto neste artigo e nas hipóteses prevista em regulamento.).

Há, portanto, uma clara distinção entre saldo credor de ICMS e saldo credor acumulado. Nos termos do art. 40 do RICMS/SC: "Consideram-se acumulados os saldos credores decorrentes de manutenção expressamente autorizada de créditos fiscais relativos a operações ou prestações subsequentes isentas ou não tributadas".

Ressalte-se, entretanto, que a disposição que autoriza a manutenção de crédito não implica necessariamente o direito a transferi-lo a terceiro. Para tanto, é necessária disposição legal específica.

Na hipótese exposta pela consulente trata-se de saldo credor de ICMS e não de créditos acumulados. Trata-se de saldo credor de ICMS em conta gráfica resultante, segundo o que alega a consulente, do fato gerador presumido do ICMS-ST não concretizado.

Este saldo credor em conta gráfica somente poderá ser transferido ao estabelecimento sucessor, que assumirá a condição de estabelecimento filial da empresa cindida parcialmente, se houver a continuidade das atividades da empresa sucedida, com a transmissão dos estoques de mercadorias.

O diploma de regência da sociedade limitada (Código Civil) é totalmente omisso em relação à figura da cisão, atraindo, destarte, a aplicação do artigo 1.053 do Código Civil, que manda aplicar as normas da sociedade simples à sociedade limitada “nas omissões deste Capítulo”, admitindo-se, contudo, a regência supletiva da sociedade pelas normas da sociedade anônima.

O art. 229, da Lei nº 6.404/76, por sua vez, prescreve:

[...]

Art. 229. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.

§ 1º Sem prejuízo do disposto no artigo 233, a sociedade que absorver parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigações relacionados no ato da cisão; no caso de cisão com extinção, as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida sucederão a esta, na proporção dos patrimônios líquidos transferidos, nos direitos e obrigações não relacionados.

[...]

Neste caso o estabelecimento cindindo passa a suceder o estabelecimento cindido quanto aos direitos e obrigações relacionados no ato da cisão. Portanto, somente se o estabelecimento cindendo assumir a continuidade das atividades da empresa cindida a ele será conferido o direito ao saldo credor de ICMS, apurado na escrita fiscal pelo estabelecimento cindido.

A propósito determina o art. 132 do Código Tributário Nacional que "a pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas”.

A matéria já foi objeto de consulta a esta Comissão, que se pronunciou nas respostas de Consulta nº 41/97 e 29/2009, no sentido da sucessão da incorporadora em todos os direitos e obrigações da empresa incorporada:

COPAT 41/97: EMENTA: ICMS - INCORPORAÇÃO SOCIETÁRIA - SUCESSÃO, DA INCORPORADORA, EM TODOS OS DIREITOS E OBRIGAÇÕES DA EMPRESA EXTINTA, INCLUSIVE DO SALDO CREDOR EM CONTA GRÁFICA - CULTURA DE ÁRVORES FLORESTAIS PELA EMPRESA INCORPORADA. (...)

COPAT 29/2009: ICMS. ARMAZÉM GERAL. MERCADORIA DEPOSITADA POR EMPRESA QUE FOI INCORPORADA POR OUTRA. A INCORPORADORA SUCEDE EM TODOS OS BENS, DIREITOS E OBRIGAÇÕES DA INCORPORADA, PASSANDO A R EVESTIR-SE DA CONDIÇÃO DE DEPOSITANTE DA MERCADORIA".

Ressalte-se, contudo, que não estão autorizadas transferências de crédito acumulado de ICMS, as quais deverão seguir os procedimentos previstos na legislação tributária estadual (Art. 40, 40-A, 40-B e 40-C do RICMS/SC).

Se o estabelecimento a ser transferido possuir créditos de ICMS em sua escrita fiscal, o sucessor terá direito a tais créditos na escrita fiscal desse mesmo estabelecimento, após a transferência, pois passam a pertencer a ele, visto que se tornará o novo titular do estabelecimento.

No entanto, considerando que o estabelecimento sucessor terá um novo número de inscrição estadual, para que tais créditos possam ser devidamente transferidos, a Consulente deverá obter orientação junto à respectiva Gerência Regional quanto aos procedimentos a serem seguidos, relativamente à transferência dos créditos existentes na escrita fiscal do estabelecimento “transferido” e encerrado para a escrita fiscal do novo titular (conforme previsto no §2º do artigo 6º do RICMS/SC, “É autônomo cada estabelecimento do mesmo titular”).

Saliente-se que a esta Consultoria Tributária compete a interpretação da legislação tributária deste Estado, cabendo à área executiva da administração tributária a análise de cada caso concreto e respectiva orientação quanto aos procedimentos a serem adotados quando inexiste previsão legal. Portanto, no que diz respeito à operacionalização da cisão parcial de empresa, com transferência de estabelecimento (operacionalização da transferência de créditos tributários de ICMS ou continuidade de negócios já iniciados), a Consulente deve seguir a orientação da Gerência Regional de vinculação do estabelecimento “transferido”.

Diante do que foi exposto, proponho seja respondido ao consulente que não se aplica o art. 45, do RICMS/SC quanto ao saldo credor do ICMS pertencente à empresa cindida, cabendo à esta Comissão unicamente a interpretação da legislação tributária, devendo eventuais dúvidas de operacionalização ser sanadas através da respectiva Gerência Regional.