ICMS. SIMPLES NACIONAL. A RECEITA CORRESPONDENTE À SAÍDA DE MERCADORIA EM OPERAÇÃO INTERESTADUAL COM DESTINO A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS, PRATICADA POR CONTRIBUINTE OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL, NA CONDIÇÃO DE SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO, DEVERÁ SER SEGREGADA DA RECEITA BRUTA NO CÁLCULO DO SIMPLES NACIONAL E O CFOP A SER UTILIZADO NA OPERAÇÃO É O 6.404 - VENDA DE MERCADORIA SUJEITA AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, CUJO IMPOSTO JÁ TENHA SIDO RETIDO ANTERIORMENTE.

A consulente tem como atividade principal loja de variedades, exceto lojas de departamentos ou magazines e atividade secundária o comércio atacadista e varejista de produtos de perfumaria e higiene pessoal.

 Informa ser optante do Simples Nacional, que adquire mercadorias já submetidas ao regime de substituição tributária em operação anterior e que promove a saída destas com destino a consumidores finais não contribuintes do ICMS.

Afirma ter conhecimento da liminar deferida na ADI 5464/DF, que suspendeu a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015, excluindo da obrigatoriedade do recolhimento do diferencial de alíquota nas operações destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizados em outra unidade da federação, promovidas por empresas optantes do Simples Nacional.

Questiona com base na resposta da COPAT 137/16, se poderá segregar a receita correspondente às suas operações interestaduais com destino a consumidor final, cujas mercadorias já foram submetidas ao regime da substituição tributária em operação anterior, e também, se nestas operações deverá utilizar o CFIOP 6.404.

O processo foi analisado no âmbito da Gerência Regional conforme determinado pelas Normas Gerais de Direito Tributário de Santa Catarina, aprovadas pelo Dec. nº 22.586/1984. A autoridade fiscal verificou as condições de admissibilidade.

EC 87/2015

Cautelar na ADI 5464/MG.

RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 10.

Resolução CGSN 94/2011, art. 25-A.

COPAT 137/2016.

O regime da substituição tributária nas operações subsequentes atribui ao substituto tributário o dever de apurar e recolher, além do ICMS pela operação própria, também o ICMS incidente sobre a última operação com destino ao consumidor final, desincumbindo os adquirentes intermediários do recolhimento do ICMS.

Os questionamentos aqui tratados se reportam às operações de saída de mercadorias promovidas por empresa optante do Simples Nacional com destino a consumidores finais não contribuintes do ICMS estabelecidos em outro Estado, cuja operação anterior tenha tido o ICMS retido por substituição tributária.

Da fundamentação da COPAT 137/16, citada pela interessada, pode-se extrair um histórico bastante conclusivo a respeito do tema:

"Determinava a Constituição federal, na redação vigente anteriormente à Emenda Constitucional 87/2015, em seu art. 155, § 2.º, VII, b, que nas operações interestaduais que destinassem mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, deveria ser utilizada a alíquota interna do Estado de origem da operação.

A partir da Emenda Constitucional nº 87, de 16/04/2015, a redação do dispositivo passou aprever o recolhimento do diferencial de alíquotas nas saídas destinadas a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, adotando-se a alíquota interestadual:

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual.

A nova regra do DIFAL instituída pela EC 87/2015, também alcançava o contribuinte optante pelo Simples Nacional, conforme determinava a cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015.

Todavia, a referida cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015 teve sua vigência suspensa pela cautela proferida na ADI 5464/DF, cautelar ad referendum do Plenário. Assim, para as empresas optantes do Simples Nacional não será aplicável a cobrança do diferencial de alíquota em razão da falta de disciplinamento legal que permita sua cobrança. Enquanto vigente a cautelar proferida na ADI 5464 deverá ser utilizada a sistemática vigente anteriormente."

Portanto, este histórico da evolução do tema, tratado pela COPAT 137/16, deixa claro que as disposições contidas na EC 87/2015, no que diz respeito ao recolhimento do DIFA por empresa optante do Simples Nacional, perdem efeito enquanto vigente a cautelar proferida na ADI 5464, devendo ser praticada a sistemática vigente anteriormente.

A sistemática praticada por empresas optantes do Simples Nacional antes da vigência da EC 87/2015 e que deve ser mantida enquanto vigente a cautelar proferida na ADI 5464, se encontra disposta no § 8º, do art. 25-A da Resolução 94 do CGSN, que indica que o substituído tributário, assim entendido como o contribuinte que teve o imposto retido, bem como o contribuinte obrigado à antecipação, deverão segregar a receita correspondente como sujeita à substituição tributária ou ao recolhimento antecipado do ICMS, quando então será desconsiderado, no cálculo do Simples Federal, o percentual do ICMS.

A eleição do CFOP a ser utilizado no documento fiscal deve ser feita de forma a identificar a respectiva natureza da operação (Anexo X do RICMS/SC). No caso específico, o código fiscal que mais se coaduna com a especificidade da operação questionada é o CFOP 6404 - Venda de mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, cujo imposto já tenha sido retido anteriormente.

       Face ao exposto, responda-se à consulente que a receita correspondente à saída de mercadoria em operação interestadual com destino a consumidor final não contribuinte do ICMS, praticada por contribuinte optante do Simples Nacional, na condição de substituído tributário, deverá ser segregada do cálculo do Simples Nacional, na apuração do ICMS, e deverá ser utilizado na operação o CFOP 6.404 - Venda de mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, cujo imposto já tenha sido retido anteriormente.

     À superior consideração da Comissão.