CONSULTA 65/2019

A consulente dedica-se ao comércio atacadista de produtos siderúrgicos e metalúrgicos. Informa que é detentora do Tratamento Tributário Diferenciado previsto no art. 90 do Anexo 2 do RICMS-SC o qual permite a redução da base de cálculo do ICMS. Contudo, o § 1º desse artigo veda a aplicação do benefício no caso de materiais de construção. Até abril de 2019 vedava também por estar sujeita ao regime de substituição tributária. Já o § 6º retira a vedação no caso de saídas promovidas por filiais de usinas siderúrgicas produtoras de ferro, aço, alumínio e cobre ou por seus distribuidores.

A consulente indaga qual o conceito de material de construção, para efeitos do benefício? A consulente comercializa produtos siderúrgicos com duas finalidades: mecânica industrial e construção civil.

Acrescenta que esta Comissão, na resposta à Consulta 70/2018 interpretou que a vedação abrange todos os itens que possam ser considerados em uma interpretação ampla, material de construção. Após essa consulta, os materiais de construção foram excluídos do regime de substituição tributária.

Argumenta que, no que pese a interpretação literal da legislação sobre benefícios fiscais, preconizada pelo art. 111 do CTN, impende trazer à discussão exemplos efetivos dos negócios da Consulente.

a) No caso de chapa de aço, o benefício pode ser utilizado nas saídas promovidas por filiais de usinas siderúrgicas produtoras de ferro, aço, alumínio, ou cobre ou por seus distribuidores, estabelecido em Santa Catarina. Contudo, se um cliente comprar chapa de aço para utilizar como material de construção? Segundo a consulta citada, qualquer mercadoria que puder ser utilizada como material de construção não pode beneficiar-se do regime especial. A Consulente entende que para ferro, aço, alumínio e cobre, há direito ao benefício independentemente da destinação.

b) Mercadorias vendidas tanto para utilização como matéria-prima para indústria como para destinatários que as utilizam como materiais de construção, como é o caso de pregos, treliça para fabricação de laje pré-moldada, arame para solda, painel de tela para pisos industriais, de uso tanto na indústria como para construção civil; tubos redondos e perfis em aço, chapas galvanizadas e vergalhões, utilizados apenas na indústria.

A parte vendida como matéria-prima industrial pode ser beneficiada com redução de base de cálculo? A Consulente entende que, mesmo que se invoque a interpretação literal, não há vedação para utilizar o benefício quando os produtos são destinados como matéria prima industrial, ainda que passíveis potencialmente como materiais de construção. A interpretação literal não autoriza extensão do benefício como do mesmo modo não autoriza cerceamento como ocorreu no conceito da Consulta 70/2018. Quando se tem clara a finalidade que será dada ao produto, matéria prima industrial, por exemplo, certamente a hermenêutica não ampara a restrição pretendida.

Formula ainda consulta sobre a seguinte situação: o art. 91, §1º, VI, exige o comprometimento do detentor do TTD de manter as operações de saídas de mercadorias para pessoas físicas inferior a 2% (dois por cento) do valor total das saídas a cada ano-calendário. Esse valor total das saídas refere-se ao total das saídas com o benefício ou ao total das saídas do estabelecimento com e sem benefício, uma vez que a Consulente tem atividades mistas, comercializando produtos com direito ao benefício e sem direito ao benefício? A Consulente entende que se trata do total das saídas com benefício.

Ao final, traz à colação doutrina que defende a relativização da interpretação literal a que se refere o art. 111 do CTN.

No silêncio da lei, deve-se pesquisar o sentido da expressão “material de construção” na linguagem comum ou na linguagem especializada. Ora, tanto o curso técnico de desenho na construção civil da Escola Técnica de São Paulo quanto o Instituto Federal Sul-Rio-Grandense da Universidade Aberta do Brasil conceituam material de construção como odo e qualquer material utilizado na construção de uma edificação, desde a locação e infraestrutura da obra até a fase de acabamento, passando desde um simples prego até os mais conhecidos matérias, como cimento. Ainda segundo as mesmas instituições, os materiais de construção classificam-se em (i) naturais, (ii) artificiais, (iii) combinados, (iv) materiais de vedação, (v) materiais de proteção, (vi) materiais com função estrutural e (vii) agregados. A classificação obedece a critérios como a sua origem ou modo de obtenção ou quanto à função onde forem empregados.

Por sua vez, o Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de Minas Gerais esclarece que “O estudo dos materiais de construção consiste em conhecer suas matérias-primas (obtenção e beneficiamento), sua fabricação ou o processamento (maneira de se obter o produto) e suas características (conhecimento das propriedades físicas, químicas e mecânicas, geralmente obtidas em ensaios de laboratório). Com isso, os materiais terão seus empregos indicados pelo uso das tecnologias de aplicação”.

Pode-se dizer, então, que material de construção ou insumo de construção é todo corpo, objeto ou substância utilizado para realizar obras de Engenharia Civil. Os tipos de material de construção variam quanto à origem, função, composição e estrutura interna.

Por outro lado, a Primeira Turma do STJ, no AgRg no REsp 804427 DF, rel. Min. Luiz Fux (DJ 3/5/2007 p. 222), decidiu que a atividade de instalação e montagem de ar condicionado central é equiparada à atividade de construção civil. A mesma Turma, no REsp 46650 SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, (DJ 20/6/1994 p. 16063), reconheceu a instalação de paredes divisórias como serviços complementares de construção civil.

Pode-se concluir que são materiais de construção tudo aquilo que se incorpora fisicamente à obra.

O benefício objeto da consulta concede redução da base de cálculo em operações promovidas por distribuidores ou atacadistas estabelecidos em território catarinense com destino a contribuinte do imposto. Excepciona-se, contudo, do benefício, às saídas de materiais de construção (art. 90, § 1º, IV, “a”).

Informa a consulente que vende materiais que podem ser utilizados como matéria-prima para indústria ou empregados como materiais de construção. A resposta desta Comissão à Consulta 70/2018 é que a restrição a aplicação da redução da base de cálculo prevista no art. 90 do anexo 2 abrange todos os itens que por sua natureza são considerados materiais de construção. Como visto, os materiais que, por sua própria natureza, são considerados materiais de construção são aqueles que efetivamente se integram fisicamente à obra de construção civil. O art. 111 do CTN, ao preconizar a interpretação literal, não dá guarida à interpretação de que todos os materiais que potencialmente possa ser empregados na construção civil recebam o tratamento tributário de materiais de construção civil. Nesse caso, a destinação do material fundamental para definir o respectivo tratamento tributário.

A interpretação literal a que se refere o art. 111 resulta na proibição da interpretação ampliativa, estendendo o benefício a situações não expressamente contempladas pela legislação. Mas, também não se confunde com a interpretação restritiva, que diminui o alcance da norma.

Contudo, o tratamento tributário depende da destinação dada ao material. Se destinado à construção civil, fica excluído do benefício. Ora, a construção civil não está sujeita à tributação pelo ICMS. Pelo contrário, sujeita-se ao ICMS, uma vez que essa atividade consta expressamente da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 116/2003, no item 7.02. O ICMS incide somente sobre o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, conforme ressalva contida no item citado.

O art. 2º do Anexo 5 do RICMS-SC/01 dispõe que “as pessoas físicas ou jurídicas que promoverem operações relativas à circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação estão obrigadas a inscrever no CCICMS todos os seus estabelecimentos localizados no Estado, antes de iniciar suas atividades”, ressalvado o disposto no § 10 do mesmo artigo: “ em situações excepcionais definidas em ato do Diretor de Administração Tributária, a inscrição poderá ser concedida ao estabelecimento de pessoa física ou jurídica que não se enquadre nas disposições do caput deste artigo”. As referidas situações excepcionais estão descritas no Ato Diat 27/2013.

Isto posto, responda-se à consulente que as empresas de construção civil, não são contribuintes do ICMS e, portanto, não possuem inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS, ressalvada a hipótese do § 10 do art. 2º do RICMS-SC/01. Assim sendo, devem ser excluídas do benefício.

Finalmente, dúvidas quanto à aplicação de TTD devem ser dirimidas junto ao órgão que o concedeu, lembrando que norma de direito excepcional, individual e abstrata, que não se estende aos demais contribuintes, deve ser interpretada restritivamente.

À superior consideração da Comissão.

VELOCINO PACHECO FILHO
AFRE IV - Matrícula: 1842447

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 19/09/2019.
A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Nome	Cargo
FRANCISCO DE ASSIS MARTINS	Presidente COPAT
CAMILA CEREZER SEGATTO	Secretário(a) Executivo(a)