Conforme art. 155, II, da Constituição da República, as matérias tributáveis pelo ICMS são (i) operações relativas à circulação de mercadorias, (ii) prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal, e (iii) prestação de serviço de comunicação. A presente consulta refere-se a operações relativas à circulação de mercadorias ou a prestação de serviço de comunicação?

Ora, entende-se por streaming o fluxo constante de dados para o aparelho receptor enquanto o programa está sendo executado. Em outras palavras, diferentemente do download, no streaming temos um fluxo de mídia. Trata-se de tecnologia de transmissão digital e instantânea de conteúdo, sem que haja o armazenamento de dados no aparelho do usuário, ocorrendo transmissão de maneira contínua e em tempo real, usando apenas a internet. Desse modo, elimina-se a propriedade da mídia física ou virtual.

A Lei Complementar 157/2016 acrescentou item 1.09 à Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 116/2003, do seguinte teor:

1.09 - Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a Lei n^o 12.485, de 12 de setembro de 2011, sujeita ao ICMS).

Considera-se Serviço de Acesso Condicionado, nos termos da legislação citada, o serviço de telecomunicações de interesse coletivo prestado no regime privado, cuja recepção é condicionada à contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de canais de distribuição obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer (Lei 12.485/2011, art. 2º, XXIII).

Por sua vez, o inciso X do art. 2º da Lei 12.485/2011 define “distribuição” como compreendendo as atividades de entrega, transmissão, veiculação, difusão ou provimento de pacotes ou conteúdos audiovisuais a assinantes por intermédio de meios eletrônicos quaisquer, próprios ou de terceiros, cabendo ao distribuidor a responsabilidade final pelas atividades complementares de comercialização, atendimento ao assinante, faturamento, cobrança, instalação e manutenção de dispositivos, entre outras.

Assim, o legislador complementar, quando da inclusão do item 1.09 na Lista de Serviços, separou o streaming em dois tipos: a) quando prestado por distribuidora de conteúdo audiovisual, de acordo com a Lei 12.485/2011, que ficará sujeito ao ICMS-Comunicação; e b) quando prestado por qualquer outro tipo de empresa que detenha os direitos sobre conteúdos audiovisuais (como a empresa dona do canal de programação ou a empresa programadora), fica sujeito ao ISS.

A atividade de distribuição de conteúdos audiovisuais fica clara ao se acessar o site de internet da consulente (www.oletv.net.br), em que se observa a oferta de canais abertos e de canais pagos, oriundos de diversas produtoras, programadoras e empacotadoras, o que demonstra o seu enquadramento na exceção do item 1.09.

Conforme art. 2º, inciso VII, e § 2º, da Lei catarinense 10.297/1996, a disponibilização de bens digitais é considerado fato gerador do ICMS, desde que a sua disponibilização ao consumidor final ou usuário (i) compreenda a transferência de sua titularidade, inclusive do direito de dispor do bem digital; e (ii) não estiver compreendida na competência tributária dos Municípios.

Ora, apesar de o streaming não compreender a cessão do conteúdo, a consulente está compreendida na exceção do item 1.09 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 116/2003, o que afasta a incidência do ISS e a torna sujeita à incidência do ICMS.