ICMS. FORNECIMENTO, POR HIPERMERCADO, DE ALIMENTAÇÃO NÃO ACONDICIONADA EM EMBALAGEM DE APRESENTAÇÃO, PARA CONSUMO IMEDIATO NO PRÓPRIO ESTABELECIMENTO. ESTABELECIMENTO SIMILAR A BARES E RESTAURANTES PARA FIM DE APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DE 12% PREVISTA NA ALÍNEA “O” DO INCISO III DO ARTIGO 26 DO RICMS/SC.

O Consulente é pessoa jurídica de direito privado e se dedica ao comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios, hipermercados. Narra que fornece em áreas específicas de seu estabelecimento comida por quilo/rotisserie e lanchonete, onde há, inclusive, controle específico de tais operações por Emissor de Cupom Fiscal - ECF.

Vem perante essa Comissão perguntar se está correto seu entendimento em aplicar as disposições do artigo 26, inciso III, alínea “o”, do RICMS-SC/2001, no fornecimento de alimentos que são comercializados nas áreas mencionadas.

O processo foi analisado no âmbito da Gerência Regional conforme determinado pelas Normas Gerais de Direito Tributário de Santa Catarina, aprovadas pelo Dec. nº 22.586/1984. A autoridade fiscal verificou as condições de admissibilidade.

É o relatório, passo à análise.

RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, art. 26, III, “o”.

Com a redação dada pela Lei nº 17.878, de 27.12.2019, foi acrescida a alínea “o” ao inciso III do artigo 19 da Lei nº 10.297, de 26.12.1996, com efeitos a partir de 1º.03.2020:

Art. 19. As alíquotas do imposto, nas operações e prestações internas, inclusive na entrada de mercadoria importada e nos casos de serviços iniciados ou prestados no exterior, são:

III - 12% (doze por cento) nos seguintes casos:

o) fornecimento de alimentação em bares, restaurantes e estabelecimentos similares.

A questão proposta busca definir se o fornecimento de alimentação em áreas específicas de “supermercados” está contido no termo indefinido utilizado pelo legislador tributário quando menciona “estabelecimentos similares” a bares e restaurantes, de modo que seria aplicável a alíquota de 12% do ICMS no fornecimento de alimentação ali efetuados.

O princípio norteador da interpretação a ser realizada é o da isonomia tributária previsto no inciso II do artigo 150 da Constituição Federal que veda aos Estados instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situações equivalentes.

Em recente resposta à Consulta Tributária, esta I. Comissão posicionou-se favoravelmente à aplicação da alíquota de 12% prevista no artigo 26, III, “o”, do RICMS/SC no fornecimento de alimentação por padarias naquilo que for similar ao fornecimento de alimentação por bares e restaurantes:

COPAT nº 68/2020:

…

Observa-se que as padarias diversificaram os serviços prestados, passando, muitas delas, a oferecem buffets de café da manhã e almoço, em clara similaridade ao fornecimento de alimentação efetuado por restaurantes e bares. A própria legislação tributária tem tratado as padarias nos mesmos preceitos utilizados aos bares e restaurantes, como se percebe, por exemplo, no já revogado artigo 210 do Anexo 3 do RICMS/SC, que teve vigência até 31.03.2018:

Art. 210. O regime de que trata esta Seção não se aplica:

IV – às operações que destinem mercadorias a bares, restaurantes e padarias, para uso exclusivo no processo de produção de alimentos e refeições.

Na esfera federal, temos que o Decreto nº 7.212, de 15.06.2010, ao regulamentar a incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, exclui, pelo seu artigo 5º, do conceito de industrialização, o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação efetuados por bares, restaurantes e padarias:

Art. 5º Não se considera industrialização:

I - o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação:

a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor; ou

Como forma suplementar de embasamento, percebe-se que as demais unidades federadas vêm atribuindo o mesmo tratamento dado a bares e restaurantes às padarias, como se percebe na resposta à consulta tributária de nº 14.447, de 09 de Janeiro de 2017 do estado do Rio de Janeiro, que apresentou a seguinte menta: “ICMS – Preparo de alimentos em padaria, bares, restaurantes e semelhantes – Industrialização – CFOP”. Já o Estado de São Paulo manifestou o entendimento através das Respostas à Consulta nº 546/2010, 577/2010, 14.447/2016 e 16175/2017, consignando que para fins de tributação do ICMS, o preparo de alimentos em lanchonetes, padarias, bares, restaurantes e semelhantes, é análogo a uma forma de industrialização, na modalidade transformação.

Parece haver certeza suficiente para se concluir pela inclusão de padarias como estabelecimentos similares aos bares e restaurantes para efeitos de aplicação da alíquota de 12% prevista na alínea “o” do inciso III do artigo 19 da Lei nº 10.297/96, até mesmo porque, como inicialmente dito, ao ofertarem alimentação para consumo no estabelecimento, desde que não acondicionadas em embalagens de apresentação, conforme definição dada pelo artigo 5º, inciso I do Decreto nº 7.212/10, a tributação deve ser isonômica com os demais estabelecimentos que fornecem o mesmo serviço – bares e restaurantes.

Ora, o artigo 32 da Lei Complementar de nº 313, de 22.12.2005 assevera que “os contribuintes têm direito à igualdade entre as soluções a consultas relativas a uma mesma matéria, fundadas em idêntica norma jurídica”, de modo que a conclusão obtida naquela consulta adrede transcrita deve ser aplicada ao presente caso.

Pelo exposto, responda-se ao consulente que hipermercado se caracteriza como estabelecimento similar a bares e restaurantes para efeito de aplicação da alíquota de 12% do ICMS prevista na alínea “o” do inciso III do artigo 26 do RICMS/SC exclusivamente no fornecimento de alimentação, desde que não acondicionada em embalagem de apresentação e para consumo imediato no próprio estabelecimento nas áreas de fornecimento de comida por quilo, rotisserie e lanchonete.

É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.